招用达到退休年龄但未享受退休待遇的人员是否建立劳动关系
【案情】
2021年10月25日，张某以甲公司为被申请人提起劳动争议仲裁，要求确认自2019年10月至2021年10月存在劳动关系，由甲公司支付违法终止劳动合同赔偿金、在职期间加班费等。仲裁以张某已达到退休年龄为由出具不予受理决定后，张某诉至法院。法院诉讼期间，甲公司出具2019年10月张某入职之时签订的《离退休人员劳务合同》，该合同约定工作岗位为保洁，双方按照劳务关系处理。经查：张某2019年10月入职之时已满50周岁，截止提起诉讼之日，张某社保缴费年限尚不满办理退休手续的要求。
张某主张：其入职甲公司时尚未享受退休待遇，按照法律规定，应按劳动关系处理，故双方签订的劳务协议无效。
【裁判】
法院审理认为：张某入职甲公司已年满50周岁，双方签订了《离退休人员劳务合同》，且张某提交的证据亦无法证实双方存在劳动关系，故本案并非劳动争议案件，当系劳务合同案件。张某要求确认劳动关系并支付赔偿金等请求，于法无据，不予支持。
【评析】
关于招用达到退休年龄但尚未享受退休待遇的人员如何界定用工性质的问题。最高人民法院在认知的过程中也存在调整和变化。最初观点认为：劳动者达到退休年龄并享受退休待遇方可认定为非劳动者。如果仅达到退休年龄仍应按劳动关系处理。但随着上述问题复杂程度的不断加深和因此派生争议的不断呈现，最高人民法院的态度已有所转变，特别是《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》理解与适用中，在对第三十二条的适用中明确指出，即“实务中部分法院可能会认定达到退休年龄但尚未享受退休待遇人员与用人单位之间用工关系属于劳动关系，但在裁判说理中不应根据第一款规定进行反推而得出结论。”据此，目前通说观点认为：达到退休年龄但尚未享受退休待遇的人员的用工，以意思自治为主，如入职时签订劳务协议则按照劳务关系处理，如签订劳动者合同，则按劳动关系处理。案例中情形则为前者，故法院论证较为简单。但难点在于劳动者入职时尚未达到退休年龄，当达到退休年龄是劳动合同期限尚未届满且也无法享受退休待遇，此种情形下劳动合同是否因达到退休年龄而当然依法终止？用人单位对无法享受退休待遇是否存在过错？且此类情形的人员劳动密集型较多，工伤频率较高，如遇到与工伤竞合，又应如何处理？上列现象是处理此类问题的难点，涉及此类用工的各方主体及裁审机构，应当引起必要的重视和关注。
【法规】
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》
第三十二条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。
企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。
宋辉律师
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