劳务派遣劳动合同期满后继续用工，应如何确定劳动关系￨天津劳动争议律师
【案情】
徐某2009年9月与乙人才中心签订劳动合同，同日被派遣至甲公司从事厨师工作。2015年双方劳动合同期满后，徐某继续在甲公司从事工作。2019年10月，因加班费事宜，徐某与甲公司发生争议，徐某遂提起劳动争议仲裁要求确认自2009年9月至2019年10月与甲公司存在劳动关系，由甲公司支付欠付的加班费。甲公司辩称：其与乙人才中心存在劳务派遣合作关系，目前双方劳务派遣合同仍在存续期限之内，徐某为劳务派遣员工与其并不存在劳动关系。仲裁委员会追加乙人才中心为第三人参加审理，乙人才中心出示其与徐某签订的劳动合同约定的期限至2015年9月25日，此后双方未续订劳动合同。同时，根据乙人才中心出示的其与甲公司签订的劳务派遣合作协议约定，由乙人才中心为徐某缴纳社会保险，徐某工资则由甲公司代发。
【裁判】
仲裁审理认为：许某与乙人才中心签订劳动合同，该劳动合同期满后虽徐某继续在甲公司工作，但甲公司与乙人才中心的劳务派遣协议仍在执行合同期限之内，故徐某与甲公司不存在建立劳动关系的合意，徐某主张与甲公司存在劳动关系，依据不足，本委不予支持。
法院审理认为：乙人才中心作为劳务派遣单位应对被派遣人员签订、续订劳务派遣合同负有管理责任。徐某与乙人才中心签订的劳动合同到期后，人才中心应主动联系徐某针对是否续订劳动合同作出明确、具体的说明。本案中，人才中心与徐某签订的劳动合同到期后，人才中心没有与徐某继续签订劳动合同，而甲公司在与人才中心所订立劳务派遣协议期限内继续用工，应确认徐某与人才中心形成事实劳动关系，徐某与人才中心没有续订劳动合同，双方权利义务按原劳动合同条款执行。甲公司作为用工单位，与徐某不存在劳动关系。故徐某要求确定与甲公司存在劳动关系等相关诉讼请求，本院不予支持。
【评析】
当前社会各界要求废除“劳务派遣”用工模式的呼声不断，该现象从某种程度上反映出“劳务派遣”用工并未起到有效补充劳动合同用工的积极作用，反而成为用人单位规避用工责任的惯用手段。案例中的情形在实务中较为普遍，只要存在劳务派遣协议、哪怕是事后补签，劳务派遣员工均很难达到向实际用工受益主体主张权利的目的。笔者认为，此类问题的症结在于司法审判对劳务派遣“三性”岗位的漠视，实务中仲裁和法院一般均回避对劳务派遣“临时性”、“辅助性”、“替代性”三性岗位的主动审查，即使劳动者提出，也是形式上的一带而过。由此便导致劳动者在相关争议中先天地处于不利地位。试想，如果劳务派遣不符合三性岗位即认定用工模式无效，则劳务派遣员工与用工单位在形成实际用工管理事实的状态下，被认定为劳动关系的概率将大幅提升。但遗憾的是，目前劳动争议中关于劳务派遣的认定与处理，对劳务派遣员工来讲极不友好。虽然法有明文规定，但劳务派遣员工很难得到如正常劳动者一样的同等保护和认定。案例中仲裁和法院的论证，虽略显机械、但也并无明显不当，但最终的实际结论对劳务派遣员工来讲确实有悖立法初衷。
【法规】
《中华人民共和国劳动合同法》
第六十条 劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。
第六十六条 劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。
用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。
《劳务派遣暂行规定》
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作 者：宋辉律师
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