签订合作协议后实际进行考勤管理是否属于劳动关系
【案情】
2018年4月10日，甲文化公司与林某签订合作协议书，协议约定：甲方（甲公司）出资进行茶叶项目投资，乙方（林某）以劳务出资负责日常管理与经营；待项目启动后双方相机共同设立公司，乙方可享有管理股份。在公司设立之前，乙方的利益分配方式为按基本工资加业绩方式取酬，公司设立之后，按双方的持股比例进行分配。2019年7月，林某以甲公司为被申请人提起劳动争议仲裁，要求确认双方存在劳动关系并由甲公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额119570元。仲裁出具不予受理决定后林某诉至法院。
诉讼期间林某提供合作协议书、甲公司法定代表人、股东向其微信转账的记录以及电子邮件截屏，证明甲公司法人和股东，按月向其发放工资，工资虽然每月不固定，但每月均会因考勤扣款。同时，电子邮件也体现了对其进行各项管理的内容。甲公司辩称：双方签订的活合作协议明确了未来成立公司并按照持股比例进行分红的约定，足以说明双方没有建立劳动关系的合意。至于扣款和电子邮件中的交流内容，仅能表明是甲方对乙方履行合作协议的监督，不能认定为实际管理行为。
【裁判】
一审法院审理认为：从双方签订的合作协议的具体内容来看，甲公司出资经营茶叶项目并且约定项目启动后，双方相机设立公司，在公司设立之前的利益分配为林某按基本工资及业绩方式取酬。该协议约定了现阶段的利益分配方式但并未约定债务承担，此种情况与一般的合作关系不相符合。另外，甲公司虽主张合作期间从未直接向其支付过报酬，但从林某提交的甲公司法人和股东的转账记录和电子邮件可知，甲公司每月根据林某的出勤情况核定工资数额，并通过其相关人员的个人账户向林某支付。故可以认定甲公司向林某支付工资并进行了必要的用工关系。故本院认定双方存在劳动关系。鉴于双方存在劳动关系，但未签订书面劳动合同，故本院对林某二倍工资的请求，予以照准。
一审判决后，甲公司提出上诉。
二审法院审理认为：甲公司与林某虽签订合作协议，但实际上形成人身依附性和经济从属性，故甲公司关于双方不存在劳动关系的抗辩理由本院不予采信。关于书面劳动合同的认定问题，《劳动合同法》规定订立书面劳动合同的目的在于更好地保护当事人的合法权益，使当事人的权利与义务以书面形式固定下来，稳定劳动关系，至于采取何种书面形式，《劳动合同法》并没有作出更为具体的强制性规定。同时，《劳动合同法》第十七条对劳动合同的必备条款作了规定，但并未明确规定缺少劳动合同必备条款属于无效合同。并且该法第二十六条对劳动合同的无效情形作了规定，亦未将缺少必备条款的劳动合同视为无效。从立法的本意看，劳动合同缺少必备条款并不影响劳动合同的效力。从生活实践看，劳动合同缺少必备条款可以通过补充协议或法定途径予以弥补，如缺少社会保险条款，可以通过相关行政管理机关予以解决。综上本院认为，本案合作协议在内容上已具备书面劳动合同的以下必备条款：适格且明确的用人单位及劳动者、工作岗位及职责内容、工资等劳动报酬内容、以目标公司设立为截点的合同期限，且该合同经双方当事人签名或盖章，形式相对完备。虽然该合同不完全具备劳动合同的所有必备条款，但缺少必备条款并不影响双方已约定的条款及其效力，本案双方签订的合同仍可以起到与书面劳动合同一样的固定双方劳动关系权利义务的作用，足以认定为具有书面劳动合同的性质。故一审法院认定甲公司与林某未签订书面劳动合同属于认定事实错误，进而适用《劳动合同法》第八十二条的规定判定甲公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额属于适用法律错误，本院依法予以纠正。最终改判驳回林某二倍工资请求。
【评析】
关于劳动关系的认定问题，实务中曾出现过一定程度的波动。用人单位出于各种目的，与劳动者签订合作、承包、联营等相关的商事协议，在履行过程中又设定各种干扰因素，以规避劳动关系的认定。上述情形对劳动关系的认定造成了障碍，某些裁审机构有时也会直接以相关协议的内容对劳动关系作出对劳动者不利的判断。此类操作对劳动者的合法权益造成了较大影响。当前，随着多元化用工的出现，使得裁审机构对劳动关系的认定又有了重新的认定和审视，即回到用工管理的起点，对人身依附性和经济从属性进行了重新的审视和判断。虽然当前用工模式较为灵活甚至混乱，但判断劳动关系的实际管理状态，仍是认定劳动关系的基本准则。针对案例中协议名称与实际履行不一致的情形，不能仅凭合同名称对法律关系径行认定，而应根据合同内容和履行情况，来判断实际的所涉的法律关系。至于二倍工资差额，法律对于书面劳动合同在形式上应具备的条款持持开放和包容的态度，并未禁止当事人订立条款不完备的书面劳动合同。故二审法院综合各方面因素所作出的判决，平衡了各方权益，有效制衡和控制了劳资矛盾，应予提倡。
【法规】
《中华人民共和国劳动合同法》
第二条 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。
国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。
第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
《关于确立劳动关系有关事项的通知》
一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
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作 者：宋辉律师
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