劳动争议司法解释（二）应对解析2：违法转分包/挂靠模式下劳动者的合法权益能否得到切实保障
《司法解释（二）》第一条、第二条的规定旨在保护违法转分包/挂靠模式下劳动者的合法权益。定稿与征求意见稿相比，将“用工主体资格”调整为“合法经营资格”，上述调整的定位更为精准、更进一步限缩了合法主体资格的认定空间。但是，以建设工程领域为例，建工领域的挂靠、违法转分包大量存在，而且多数为层层转包。虽然根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，实际施工人可以刺破合同相对性，向承包人、违法分包人甚至发包人主张工程款，但该实际施工人仅限于第一手实际施工人，而不包括层层转包的实际施工人。
以此为参照，按照《司法解释（二）》的规定，承包人将业务转分包给不具有合法资质的组织或个人，该组织和个人直接招用的劳动者可以向该承包人主张用工主体责任。此为典型或较为理想的链条，但如果接受转分包/挂靠的组织或个人没有直接招用劳动者，而是继续违法转分包，则末端的劳动者能否逐一刺破，直接向其雇主以及雇主之前的各手违法转分包/挂靠主体和承包人主张权利？则有待进一步分析。
例如：甲公司为承包单位，其将业务转包给乙公司，乙公司不具备合法资质，如其直接招用劳动者，该劳动者可以向甲公司主张用工主体责任，但如果乙公司继续转包给李某、李某又转包给吴某，则吴某招用的劳动者能否逐级刺破至甲公司，并要求乙公司、李某、吴某共同承担用工主体责任？上述连环主张模式，在建设工程领域恐难支持。在劳动用工领域能否支持？从《司法解释（二）》第一条、第二条的字面含义来看，似乎无法得到肯定答案。退一步讲，即使参照《劳动合同法》第九十四条的规定，末端的劳动者可以刺破并连环主张至第一手的承包人，但劳动仲裁的被申请人将出现“1+N”的局面，如各被申请人天南海北，则该操作不用说实际处理层面的难度，能否切实执行，仍未可知。
据此，违法转分包/挂靠的主体，只要不直接招用劳动者，再进行二次转分包操作，即可架空《司法解释（二）》的规定。换言之，连环包模式下劳动者的合法权益如何保障，还有待进一步明确。
【法规原文】
《中华人民共和国劳动合同法》
第九十四条 个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》
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具备合法经营资格的承包人将承包业务转包或者分包给不具备合法经营资格的组织或者个人，该组织或者个人招用的劳动者请求确认承包人为承担用工主体责任单位，承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的，人民法院依法予以支持。
第二条不具备合法经营资格的组织或者个人挂靠具备合法经营资格的单位对外经营，该组织或者个人招用的劳动者请求确认被挂靠单位为承担用工主体责任单位，承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的，人民法院依法予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
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作 者：宋辉律师
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