违反劳务派遣“三性”岗位的劳动合同是否无效
【案情】
甲乙二公司于2017年9月签订《人事外包协议》，协议约定乙公司为甲公司提供物流人员的输送，甲公司向乙公司支付输送物流人员的工资、社保及手续费。王某于2017年12月与乙公司签订劳动合同后即被安排至甲公司工作。2018年12月，王某提起劳动争议仲裁，要求确认与甲公司存在劳动关系。理由为：甲乙二公司签订的《人事外包协议》实质为劳务派遣协议，且其在甲公司从事的工作岗位已经超出法定的临时性、辅助性和替代性的标准，故其与甲公司应存在劳动关系。
【裁判】
仲裁审理认为：甲乙二公司签订《人事外包协议》对人员的输送、费用担负等均有明确约定且王某与乙公司已签订书面劳动合同，故其主张与甲公司存在劳动关系的请求，不予支持。
法院审理认为：根据甲乙二公司提供的票据流水及往来邮件显示，二者结算均以实际输送的人员为标的，故虽二公司签订《人事外包协议》，但应属劳务派遣性质。虽然如此，亦不影响王某与乙公司建立劳动关系的意思表示，亦无法认定甲公司与王某具有建立劳动关系的意思表示。加之关于劳务派遣“三性”岗位的规定属于管理性规范，故用工单位是否违反该规定，亦不影响派遣协议和劳动合同的效力。故王某请求不予支持。
【评析】
案例中甲乙二公司以外包为名规避劳务派遣用工风险的行为十分明显，该行为应当予以否定性评价。此即为法院虽驳回劳动者请求但仍在判决中对此进行明确的原因所在。但用工主体前述的违法行为，恰恰证明其与派遣员工并无建立劳动关系的意思表示，故用工主体的违法责任不等同于其须在劳动法意义上向劳动者承担责任。法院据此认定并无不当，实务中出现的无派遣资质、派遣期满继续用工等情形，均可适当参照此思路处理。
【法规】
《劳动合同法》
第六十六条劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。
用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。
《劳务派遣暂行规定》
第三条用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。
前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）
30.【强制性规定的识别】合同法施行后，针对一些人民法院动辄以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效，不当扩大无效合同范围的情形，合同法司法解释（二）第14条将《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”。此后，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进一步提出了“管理性强制性规定”的概念，指出违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力。随着这一概念的提出，审判实践中又出现了另一种倾向，有的人民法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于“管理性强制性规定”，不影响合同效力。这种望文生义的认定方法，应予纠正。
人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。
宋辉律师
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