如何区分劳务外包与劳务派遣

【案情】

甲乙二公司于2016年11月签订《劳务外包协议书》，协议约定外包内容为乙公司向甲公司输送网约专车司机，双方对司机工资、社保结算、管理费以及司机退回等均进行了明确约定。2017年9月，因甲公司中断专车司机约车登录平台，导致与乙公司签订劳动合同的19名员工无法正常工作，此后乙公司又单方与之解除劳动合同。2018年6月，该19名员工经劳动争议仲裁，分别由乙公司赔付拖欠工资、防暑降温费、违法解除劳动合同赔偿金等13万余元。2018年11月，乙公司以甲公司为被告提起诉讼，要求：1、确认《劳务外包协议书》性质为劳务派遣关系、2、甲公司支付人员管理费并赔偿无故退回派遣人员的额损失合计150000元。甲公司辩称：双方《劳务外包协议书》明确约定合同项目内容为司机业务外包，而非劳务派遣，故不同意乙公司的全部请求。

【裁判】

法院审理认为：劳务外包一般按照事先确定的劳务单价根据劳务外包单位完成的工作量结算，劳务派遣一般是按照派遣时间和费用标准，根据派遣的人数结算费用。本案中，原、被告签订的《劳务外包协议书》有如下约定：被告（甲公司）对原告（乙公司）的员工进行安全和操作规程方面的培训；原告员工严重违反被告的《员工手册》《驾驶员综合管理手册》及规章制度、岗位职责和劳动纪律及其他严重违反被告制度或影响被告正常运营的行为，被告有权要求原告退回或更换；原告有义务督促员工遵照被告的各项管理制度，并且及时处理由于违反被告相关管理制度而被退回的员工；原告应教导员工严格按照原告的工作描述，驾驶操作规程等标准进行工作；未征得被告许可，原告不能随意调换其员工的工作岗位，更不得随意召回其员工等。从合同约定及实际履行情况看，原告的员工是受被告的指挥和管理的。费用结算方式是按照每名员工进行核算，且费用中包括员工的社保费用及原告的管理费用。原、被告之间的关系符合劳务派遣法律关系的特征，且根据《劳务派遣暂行规定》第二十七条，用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理，可认定原、被告之间系劳务派遣关系。19名劳动者因被解除劳动合同所受损失，已经天津市XX区劳动人事争议仲裁委员会仲裁确认且已通过法院强制执行程序履行完毕，故本院对此予以确认。考虑原、被告各自过错程度，相关损失应由原、被告分摊，故对原告请求被告给付19名劳动者的工资、防暑降温费、经济赔偿金等损失的诉讼请求予以部分支持。据此判决：

一、原告乙公司与被告甲公司于2016年11月15日签订的劳务外包协议书》属于劳务派遣性质；

二、被告甲公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告乙公司公司7XXXX元

【评析】

法院论理部分开篇即对外包与派遣的核心区分要素进行了明确，即合同标的的不同，外包的合同标的为业务本身，而派遣的合同标的为人员。从定义角度分析：劳务外包是指企业将其部分业务或职能工作发包给相关的机构，由该机构自行安排人员完成相应的业务或工作。劳务派遣是指劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，劳务派遣单位将被派遣劳动者派到用工单位，被派遣劳动者在用工单位的指挥和管理下向用工单位提供劳动的用工形式。从事实角度界定：劳务外包和劳务派遣的主要区别是劳务外包中发包企业对劳务外包单位的员工不进行直接管理，其工作形式和工作时间由劳务外包单位自行安排，而劳务派遣单位的员工必须按照用工单位确定的工作形式和工作时间进行劳动。从证据角度来看：关键看双方对提供劳动的人员的管理痕迹、以及往来票据的结算单价或项目等。该案具有一定的积极指导意义，可以作为处理类似争议的有效参考。在此，也提示用人单位，在考虑外包之名行派遣之实的操作过时，应关注违法确认带来的重大风险。

【法规】

《劳动合同法》

第九十二条违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。

劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

《劳务派遣暂行规定》

第二十条劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法和劳动合同法实施条例有关劳务派遣规定的，按照劳动合同法第九十二条规定执行。

第二十七条用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。