用人单位整体外包后，剩余员工能否集体安排待岗
【案情】
何某自1990年即入职甲酒店从事厨师工作。2004年开始何某分别被借调至甲酒店出资成立的乙公司（餐饮）、丙公司（餐饮）工作。2010年甲酒店将整体业务外包给其他餐饮公司，酒店整体除保留部分管理岗位外，其他业务职能全部撤销。为此，甲酒店出台《保留劳动关系人员协议修养方案》，该方案规定，凡保留劳动关系的员工一律安排待岗，待岗期间甲酒店按照最低生活保障标准发放生活费，待岗期间的社会保险及公积金（含个人部分）均由甲酒店承担。何某自2012年结束借调后，即未再到甲酒店工作，截止提起仲裁之日，其享受《保留劳动关系人员协议修养方案》待遇。
何某于2017年4月提起劳动争议仲裁，要求甲酒店安排具体工作岗位。理由为：其自2012年10月丙公司停业后即回到甲酒店并要求安排工作，但甲酒店工作人员始终推诿搪塞，虽然此期间甲酒店按照协议修养方案向其支付生活费，但其并未签署内退协议（其他待岗人员均与甲公司签署内退协议），故甲公司向其支付生活费是法定的最低要求，而非经本人同意的变更劳动合同行为。故仲裁申请甲公司安排具体工作岗位。仲裁出具不予受理决定后，何某诉至法院。诉讼阶段法院查明：2008年何某与甲公司签订无固定期限劳动合同，合同约定：“甲酒店根据生产（工作）需要，分配何某从事餐务部厨师工作，在本合同期内，甲酒店根据生产经营需要，可以合理调整何某工作岗位。”
【裁判】
法院审理认为：根据法律规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。本案双方签订的劳动合同中对何某工作内容明确约定了用人单位可以根据生产经营需要合理调整，现双方均认可存在劳动关系，由于甲酒店的经营现状，何某的厨师岗位已经不存在，甲酒店按照“协议休养”方案履行双方的劳动合同，并未违反劳动合同的规定，故何某要求恢复工作岗位的请求，本院不予支持。
【评析】
案例中法院按照双方劳动合同约定的条款驳回劳动者继续履行劳动合同的请求，此种认定在法律适应上值得商榷。判决援引的劳动合同条款的本意是正常履行劳动关系背景下劳动者工作岗位可合理灵活调整的合意。但在整体外包的背景下，劳动关系已无法正常履行，故再以劳动合同条款作为处理依据则略显牵强。虽然如此，但案例中的情形在目前实务中大量存在，在用人单位和劳动者均无解除意愿的情形下，待岗并支付生活费应属相对折中的处理方式。据此，整体待岗的操作方式在目前的实务中，裁审机构一般不予否定性评价。
【法规】
《中华人民共和国劳动法》
第十六条劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。
建立劳动关系应当订立劳动合同。
第十七条订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。
劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。
宋辉律师
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