以业务外包方式隔离用工风险应注意哪些问题
【案情】
甲银行天津分行与乙人力资源公司于2011年签订《司机服务外包服务合同》。合同约定由乙公司向甲银行天津分行提供驾驶员服务，驾驶车辆由甲银行天津分行自行解决。合同金额约定为固定服务费，同时，合同附件中约定如甲银行天津分行需要增加服务人员或产生额外加班，应根据具体的服务时间和人次支付相应费用。
刘某自2014年2月入职乙公司，与乙公司签订《劳务派遣单位劳动合同》并持续为甲银行天津分行提供驾驶员服务。2019年12月，刘某以乙公司和甲银行天津分行为被申请人提起劳动争议仲裁，要求二者连带支付终止劳动合同经济补偿56000元。该案件经仲裁委员会主持达成调解，调解书载明：三方当事人共同确认刘某最后工作日为2019年6月13日，甲银行天津分行于2019年12月31日之前，一次性向刘某支付工作期间的各项费用合计50000万元，该费用由甲银行天津分行汇至乙公司，由乙公司支付。
2020年5月，刘某向社保稽查部门提出投诉，要求乙公司补缴在职期间的社会保险差额。后经社保中心出具限期补缴通知书，乙公司补缴了刘某在职期间的社会保险基数差额及滞纳金共计239700元。2021年1月乙公司以甲银行天津分行为被告提起诉讼，要求甲银行天津分行赔偿其为刘某缴纳的社会保险损失。甲银行天津分行辩称：双方为外包关系，其与刘某的社会保险损失并无关联，故不承担相应赔偿责任。乙公司则认为：双方虽签订外包合同，但实际为劳务派遣关系，而且在具体沟通过程中，就社保基数不合法的问题也向甲银行天津分行提出异议。甲银行天津分行认可异议邮件的内容，但其认为因双方并非劳务派遣关系，故对该邮件并未回应。
【裁判】
一审法院审理认为：案涉外包合同并未对司机数量、劳动报酬、社会保险费的数额进行约定，仅约定甲银行天津分行需支付固定服务费及不固定服务费的计算标准，双方之间的合同关系明显不具备劳务派遣协议的特征。从合同实际履行情况来看，仲裁调解书确定案外人刘某最后工作至2019年6月13日，而案涉双方之间服务合同于2019年6月30日终止，二者期限并不相同，二者并无必然关联。综上，乙公司虽提交了其与案外人刘某签订的《劳务派遣单位劳动合同》，但该合同效力并不及于甲银行天津分行，乙公司提供的其他证据亦不足以证明甲银行天津分行应承担服务合同约定之外的义务，故对乙公司的诉讼请求不予支持。
二审法院审理认为：首先，乙公司与甲银行天津分行之间签订《司机服务外包服务合同》，约定乙公司为甲银行天津分行提供专业汽车驾驶员服务，双方之间的合同约定了履行期限、服务费用、结算和支付方式以及违约责任，虽然服务费用仅约定为固定服务费和不固定服务费，但结合双方的补充协议以及电子邮件往来，双方对司机数量、劳动报酬、加班费以及社会保险费用的数额约定是明确的，且劳动者执行用工单位《岗位说明书》，执行用工单位《薪酬管理制度》，实际由甲银行天津分行进行管理，双方的合同关系符合劳务派遣的特征，乙公司作为劳务派遣单位系用人单位，甲银行天津分行作为接受劳务派遣形式的用工单位，双方应当遵守法律规定及双方约定的各项义务。
其次，《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，故乙公司应依法为劳动者缴纳社会保险费，其未依法按照劳动者工资标准缴纳社保，侵害了劳动者的合法权益。根据乙公司与甲银行天津分行之间的合同约定，以及合同履行情况，甲银行天津分行作为用工单位，案涉派遣劳动者的社保基数实际由其决定，乙公司执行且其曾就此向甲银行天津分行提出过异议，但甲银行天津分行在对社保政策明知的情况下，故意为之，给派遣劳动者造成的损害，两公司应承担连带赔偿责任。本案中乙公司与甲银行天津分行对案涉应补缴的社会保险费、滞纳金均存在过错，根据公平原则，本院认定各自承担二分之一的责任。
最终撤销一审判决，改判甲银行天津分行向乙公司支付刘某社保费用及滞纳金合计金额的50%。
【评析】
从本案案情及在案证据来看，甲银行天津分行与乙人力资源公司之间的模式与典型的假外包真派遣的违法合作模式存在一定的差异【真派遣与假外包的判断要素及司法认定标准】。因此笔者认为，二审法院认定双方为劳务派遣关系存在一定的争议。但本案应引起业务外包用工模式下各方主体的足够重视：
首先，作为发包单位，对用工主体身份问题应尽量通过判决的方式进行确认，避免出现调解的情况。案例中甲银行天津分行不但同意调解，而且其在调解书中明确由其直接承担相应责任，此点应予杜绝。作为发包主体，最直接的最保险的方式就是与承包单位对未来不可控的损失分担比例和方式提前约定。如双方达成一致意见，则后期即使出现问题，大概率也不会诉诸法律程序解决。但如无法达成一致，则意味着双方缺少最基本的互信基础和履约诚意，此类合同即使签订，后期也很难顺畅履行。同时，作为发包主体，应尽量避免实际提供外包服务的人员的工作期限完全覆盖业务外包的合作期限，合作期间应当进行定期的人员调整，否则，从表象来看，确实更容易被认定为劳务派遣。
至于乙人力资源公司，其作为人力资源专业服务机构，其对外包合作模式的定义、风险、属地政策、甚至裁审方向，应有精准的了解和把控。否则，外埠甲方客户没必要选择与其合作。案例中乙公司在承担用人单位的社保责任后，转而向甲方客户索赔的行为，无异于“劳动者领取社会保险补贴之后又向用人单位主张被动辞职”的情形。虽然其主张权益的行为符合法律规定，但从其业务操守和诚信角度来看，笔者并无赞同。
最后，笔者并不否认甲银行天津分行以业务外包的方式规避用工风险的意图。但规避用工风险并不能等同于逃避用工责任，如果按照二审法院的认定思路，则业务外包模式将不复存在。本案二审判决将使外埠甲方客户对天津市人力资源服务市场的现状进行谨慎评估或重新定位。
【法规】
《劳务派遣暂行规定》
第二十七条 用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。
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作 者：宋辉律师
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