试用期违法解除，劳动关系是否必然恢复

【案情】

刘某2017年10月入职甲公司从事营运经理工作。双方签订3年期限的劳动合同并约定3个月的试用期。2017年11月，甲公司以刘某试用期不符合录用条件为由将其辞退。刘某于同年12月提起劳动争议仲裁，要求继续履行劳动合同。

【裁判】

仲裁审理认为：甲公司作为在劳动关系中负有管理责任的用人单位一方，应就劳动关系解除事由承担举证责任。根据本案查明的事实，甲公司提交的证据中关于刘某试用期不符合录用条件的证据大部分由甲公司单方作出，缺乏客观的考核程序和考核标准，客观性不足，故其应承担举证不能的不利后果。综上，甲公司与刘某解除劳动合同，缺乏事实依据，系违法解除。据此裁决双方继续履行劳动合同。

法院审理审理认为：甲公司对解除行为违法性不持异议，但主张双方无法恢复劳动关系，故本案争议焦点在于双方劳动合同能否继续履行。对此本院认为：试用期既是用人单位对劳动者的一个考察周期，同时也是劳动者对用人单位一个进一步了解的周期，本案刘某入职一个月即发生解除劳动合同的争议，足见双方信任基础薄弱、双方劳动合同客观上已经不具备继续履行的基础，刘某可另行行使因甲公司违法解除劳动合同的索赔权利。据此判决驳回刘某关于继续劳动合同的请求。

【评析】

劳动者对用人单位违法解除劳动合同的行为具有选择赔偿金或继续履行的双向权利。但劳动合同是否有继续履行的必要，须由裁审机构最终确认。试用期违法解除后劳动合同能否恢复的问题，一般裁审机构采取较为谨慎的态度。案例中法院以双方时间较短、缺乏信任基础为由，认定双方无继续履行必要，此为目前常见的认定规则。笔者认为，除法院观点外，还可从原工作岗位是否保留、劳动者对用人单位的管理模式是否认同、双方争议过程的激烈程度等方面，综合判断是否可以继续履行。一般情况下，试用期违法解除后，如不恢复劳动关系对劳动者基本权益未造成本质侵犯，则考虑由用人单位承担支付违法解除劳动合同赔偿金的法律责任。

【法规】

《中华人民共和国劳动合同法》

第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条 规定支付赔偿金。

宋辉律师

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