如何认定固定或包干工资中已含加班费￨天津劳动争议律师
【案情】
陈某于2017年12月20日以甲公司拖欠加班费为由提出被动解除劳动合同，并于同月提起劳动争议仲裁，要求甲公司支付拖欠加班费及被动解除劳动合同经济补偿金。甲公司辩称：甲公司月薪6500元，其中包括基本工资、提成工资和津补贴，其每月根据客户的实际需求进行设备维护工作，虽每周固定出勤6天，但并非满复合工作状态，另外，陈某每月均对工资发放数额进行签字确认，其在入职5年的时间里均未提出加班费主张，故应认定其已认可工资中包含加班费内容，故其被动辞职不能成立，不同意支付加班费及经济补偿金。
【裁判】
仲裁审理认为：甲公司与陈某均确认每周6天工作制，但甲公司对工资中包括加班费项目并已明确告知陈某的事实并未举证说明，故应认定其未支付加班费，据此，陈某以拖欠加班费为由提出被动辞职的理由成立，甲公司应依法向陈某补发加班费及经济补偿金。
法院审理认为：首先、陈某每月的工资结构中有提成工资的项目，而提成工资具有计件性质，而计件收入是按劳动者一定的劳动量和计件单价，计算出劳动者一定工作时段的薪资总额，劳动者按其完成的工作量多劳多得，在此计薪模式下，劳动者每月的薪资收入会根据其工作量多少及工作时间长短而有相应浮动，劳动者欲获得较高薪资收入，必须通过增加自身工作量及工作时间予以实现，故计件薪资收入中应当包含正常工作时间及加班工作时间报酬。其次、双方实际实行的是不同于标准工时制的固定工时制度且劳动报酬固定的双固定（固定时间、固定报酬）用工模式，即陈某每月的工资收入应当包含全部工作时间（标准工作时间和每周第6天休息日加班工作时间）内的标准工资和加班工资，且提出公休日加班费后陈某的月工资收入水平并不低于劳动合同履行地的最低工资标准。第三、从陈某对工资发放数额进行确定且未提出异议的事实来看，可表明其对甲公司的计薪方式及其自身薪资情况明确知悉的。且陈某需根据客户需求进行设备维护的工作内容具有间断性；陈某并未就其加班事实进行充分举证，故甲公司关于陈某的劳动报酬中已经包含相应加班费的主张，本院予以采纳。最终判决甲公司无需支付加班费及被动解除劳动合同经济补偿金。
【评析】
加班费争议在劳动纠纷中的比例始终居高不下。而固定费用中如何认定已包含了加班费项目，在加班争议中也是争议较大的一类。诚然，如果用人单位可以证明劳动者对固定工资中已含加班费的事实明确知晓，则并无太大争议。但如无法证明，则案件变数相对较大，实务中容易出现案例中仲裁和法院两类不同的观点。案例中法院通过不同角度的论证，对用人单位在举证缺失的情形下固定工资中含加班费的事实予以了肯定性的评价，用人单位应对此种模式充分借鉴，并结合自身实际情况，尽量弥补用工实务中的不足。
【法规】
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第六条 发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》
第四十二条 劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
宋辉律师
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