加班费争议的常见问题解析及裁审处理规则

【案情】

吴某于2012年7月入职甲公司，工作岗位为会务经理，月工资10000元，2017年7月以个人原因与甲公司终止劳动关系。2017年9月，吴某提起劳动争议仲裁，要求甲公司支付延时加班费、公休日及法定假日加班费合计344,827.59元。

为证实自身主张，吴某提供甲公司为其配发的笔记本电脑一台及该电脑显示的工作邮箱的截屏98页，以证实其在职期间甲公司安排的加班事实以及其工作结构中不存在加班费内容。同时吴某还提供了机票、酒店住宿记录及会务现场工作日志文件等资料用于佐证公休日、法定假日甲公司为其安排工作，存在加班费事实。

甲公司辩称：不同意吴某的加班费主张。首先，对吴某提供的电子邮件的真实性不予认可。其次，即使电子邮件具有真实性，吴某以最后一份邮件的发送时间作为其每日最后的工作时长并据此计算延时加班工资，既不符合客观事实，也不符合常理。公司自身有严格的加班审批制度，所有因工作需要加班的人员必须事先在系统填写加班申请单，经总经理批准后方可加班。吴某主张存在加班，但其在职期间未提交过加班申请单。此外，吴某在每月收到的工资单中均有当月工资以及工资所对应的工作时数，吴某在职期间也对公司确定的其工作的时数从未提出过异议，应当视为其对工资单内容的确认。

同时，甲公司提供《考勤作业办法》，称该办法自2015年1月执行，规定了刷卡考勤、上下班时间等刷卡原则；也规定了员工需要加班，须在eflow填写加班申请，经批准后才可以加班，证实加班需要审批。吴某对该《考勤作业办法》的真实性认可，但认为未经民主协商程序，而不具有合法性。

仲裁以吴某举证无法证实存在加班情形为由，驳回吴某全部仲裁请求。吴某收到裁决书后于法定期限内向法院提起诉讼。

【裁判】

   一审法院认为：甲公司于吴某离职后向其发出的交接通知单中存在返还工作电脑的内容，其型号与吴某当庭出示的笔记本电脑相符，故本院认定该电脑为甲公司因工作需要向吴某配备的工作工具。又因甲公司对吴某提供的机票、住宿等证据资料的真实性不持异议，故本院结合该类证据资料与吴某提供的电子邮件截屏分析，可以认定吴某电子邮件内容的真实性。因电子邮件中甲公司回复工资中不含加班费，故对甲公司于诉讼阶段提供的工资台账的真实性不予采信，加之甲公司提供的考勤记录与电子邮件的出勤情形存在明显矛盾，故对甲公司的考勤记录的真实性亦不予采信。据此，本院认定吴某月工资中不存在加班费项目且以吴某提供的电子邮件截屏作为其在职期间的出勤情况予以认定。综上，判决甲公司按照劳动合同履行地最低工资标准为基数，向吴某支付延时加班、公休日加班及法定假日加班费共计97439元。

     二审法院认为：加班是指用人单位安排劳动者在法定的工作时间外延续完成其原来的工作的行为，因该加班行为系应用人单位要求，且用人单位为此给予换休或支付相应加班费用，故用人单位通过制定规章制度对加班审批程序进行具体规定，并无不可，劳动者应当按照规定的程序进行申报。本案中，甲公司的《考勤作业办法》中明确规定，员工因工作需要加班的，须事先在eflow填写加班申请表，经批准后方能加班；且公司的每月工资单上亦载明“对本工资单有任何争议，请于签收后七天内书面提出……”。吴某作为甲公司的员工应当知晓并应按公司的相关制度执行，对每月工资款项有异议的，亦应及时反馈。据此，吴某在职期间长期未就延时加班情形向甲公司提出主张的情形，明显有悖常理。至于吴某以其每日最后一份电子邮件的发送时间作为当日完成工作的最后时间的主张，本院认为依据不足，具体理由如下：首先，收发电子邮件在空间和时间上具有一定的随意性，无法查实吴某在收发最后一份电子邮件前一直处于持续工作的状态，故其以最后一份邮件的时间点为界限主张加班工资，缺乏依据。其次，通常情况下，员工进行加班，应该是用人单位对员工提出的工作要求，而不是员工自行延迟下班或者在下班之后发送邮件的行为，倘若这样的行为也称之为加班，则企业的管理将会失控。用人单位针对员工加班作出相应的规定，就是为了严格管理，同时也是为了员工的健康考虑。吴某白天没有邮件，夜晚再发邮件，又何以证实全天存在延时加班的情形。故吴某仅凭这些邮件截屏，不能证实存在延时加班的事实。但结合吴某的工作性质及岗位内容，其在公休日、法定假日从事工作应属常态。故一审法院对于吴某虽未办理相关申请手续，但已提供证据证实其在公休日或法定工作时间外仍存在出差或参加展会等额外工作的认定，符合公平原则，本院予以维持。最终二审法院判决：撤销一审法院关于延时加班费的部分，改判驳回吴某关于延加班费的主张，维持一审法院对公休日、法定假日加班费的认定。

【评析】

本案在加班争议中较为典型，涵盖了此类争议中频率较高和争议较大的若干问题。

首先，加班事实的举证不使用“倒置”规则，即应由劳动者就存在加班事实进行举证。但此类举证要求不能过于苛严。因为在用工实务中劳动者无法掌握可以客观反映出勤情况的完整准确的考勤资料。故只要足以影响裁审人员的新证认定，即可采信加班主张。另外，实务也存在加班费2年为限的观点，此种认定并非时效因素导致，因为无论1年的劳动争议时效还是3年的普通时效，均无适用2年的空间。该2年认定仍是从举证责任的角度进行的划分，即用人单位应保存2年以上的考勤资料的要求。

其次，加班审批制度是否可以作为否定加班的有效抗辩理由。对此笔者认为：即使加班审批制度明确，其也毕竟属于程序问题。在加班事实认定方面目前仍遵循“重实体、轻程序”的认定规则。案例中即是此规则的直接体现，因仅凭电子邮件的发送时间不能客观反映存在延时加班的情形，故二审法院认定制度有效并据此否定延时情形。但在公休日或法定假日出勤工作的事实明确的前提下，加班审批制度则进行了淡化或模糊处理。

第三，加班费计算基数的问题，在本案中并未实际展开。两审法院均按照最低工资标准进行的核算。此种方式应认定为折中的观点。另外还有两种方式，一种是在确定用人单位未支付加班费或未约定加班费基数的情形下，直接以应发工资作为计算。另一种是以最低工资标准进行反推，如果应发工资扣除经反推核定的加班费后的数额低于最低工资标准，则予以补足。此种方法一般在高管或高薪人员的加班费争议中考虑适用。本案中吴某根据不同地域的裁审规则，存在适用该两种方式的可能。

第四，根据本案的案情，吴某的出勤更符合特殊工时（综合、不定时）的情形。由此便派生一个问题，即在无特殊工时审批的情形下，是否可以由司法径行确认特殊工时，进而达到少发或不发加班费的目的。如果按照公平规则适用本案，则吴某自身工资较高，按照特殊工时控制加班费的支付，也无可厚非。对此笔者认为：应当视具体情况在个案中具体认定，不宜一概而论。目前在天津的审判实务对综合工时制一般不以审批为前提，以实际履行是否符合综合工时的岗位特定为认定标准。不定时工时目前也趋于此种模式，但尚不统一。但无论如何，实务中确实存在用人单位利用用工强势地位滥用特殊工时以逃避加班费支付的问题。据此，建议应以特殊工时的审批规定作为参考标准，如实际符合特殊工时岗位情形，则可以不考虑行政审批问题，如实际履行岗位不符合特殊工时岗位要求，则考虑按照标准工时认定加班。

【法规】

  《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》

  第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。