夜班休息期间“斗地主”能否单方辞退
【案情】
甲公司员工刘关张3人在夜班休息期间进行斗地主扑克游戏并带有小额现金。次日，甲公司截取视频后向当地公安机关报案。公安机关认为刘关张3人的行为未达到赌博标准，故不予行政处罚。但甲公司仍以员工中手册中“上班期间进行赌博行为属于严重违纪”的规定，对3人作出了辞退处理。三人不服提起劳动争议仲裁，庭审中刘关张认为：既然公安机关未认定其三人行为构成赌博，那甲公司就无权按照赌博行为作出辞退决定，故要求甲公司支付违法解除劳动合同赔偿金。
【裁判】
仲裁审理认为：劳动争议案件应以《劳动法》、《劳动合同法》及合法制定的规章制度作为审理案件的依据，虽然刘关张的行为未受到行政处罚，但确实影响了甲公司的正常经营秩序，故甲公司据此解除劳动合同并无不当，其解除行为应属合法。
法院审理认为：虽然《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定：“为营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下或者五百元以下罚款；情节严重的处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款”，但是，该条款是关于参与赌博行为是否给予行政处罚以及给予何种行政处罚的规定，而不是对于什么是赌博行为的规定。虽然《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定：“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等级，不以赌博论处”，但是，该司法解释的第一段就明确了其立法目的和立法本意，即“为依法惩治赌博犯罪活动，根据刑法的有关规定，现就办理赌博刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下”，故该解释第九条规定的“不以赌博论处”是指这些行为不构成刑法的赌博行为，不需要追究刑事责任。虽然刘关张的行为并没有达到上述法律规定的严重程度，也没有受到治安行政处罚或者是刑事处罚，但是这并不能改变其行为是利用财物下注而争输赢的赌博的性质。甲公司员工手册明确规定，职工在公司进行任何形式的赌博行为，均属于公司可以对其即时开除的情形，而不论其行为是发生在工作时间还是休息时间。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同，故甲公司解除劳动合同于法有据，其无需向刘关张支付违法解除劳动合同赔偿金。
【评析】
严重违规的赌博行为应与行政、刑法层面的赌博事实进行区别，前者侧重于是否影响了用人单位的正常经营或是否造成了损失，而后者侧重于对社会的影响或秩序的侵犯，二者对应的惩戒也明显不同，前者由用人单位辞退，而后者将受行政处罚，甚至面临刑法的剥夺性痛苦处罚。因此，不能将二者混同或交叉适用，试想如果严重违规的赌博行为需要通过刑事犯罪进行确认，那用人单位即可按照刑事处罚为由辞退员工，由此一来，规章制度中的赌博违纪的设定将毫无意义，也将陷入逻辑悖论。综上，仲裁和法院对此案的处理应属无误，并应当作为处理类似案件的参考予以充分借鉴。
宋辉律师
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