规章制度中“兼职立即辞退”是否合法

《劳动合同法》第三十九条第4款规定：劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；用人单位有权单方解除劳动合同。此规定即为“兼职解除”的法律依据。根据上述规定可知，兼职解除的条件有二：一是兼职行为对本质工作构成影响；二是经企业提出后拒不改正。二者择一即可辞退。同时，在满足上述条件的同时，按照法条原文分析，必须是与其他单位建立劳动关系。由此可知，兼职与劳动关系也并非同一概念，兼职并非劳动法术语，其范围要大于劳动关系。退休返聘、学生实习、非全日制用工均可认定为兼职。据此，如果仅凭上述规定，企业在对兼职员工的处理上，似乎先天不足。因此，用人单位往往在规章制度中规定：“如发现员工存在兼职行为，企业立即单方辞退。”上述规定便派生出一个问题，如果企业规章制度有此规定，那员工出现第二劳动关系时，是按照三十九条第2款（严重违规）处理、还是按照三十九条第4款（兼职解除）执行？显然，按照兼职解除执行，明显不具备法定条件。

上述问题在审判实务中存在较大争议。肯定说认为：三十九条第4款并非效力性强制性规定，可以通过规章制度的方式予以变通，因此，如果规章制度合法且规定明确，可以按照严重违规解除处理。否定说则认为：三十九条第4款规定的解除条件，是兼职解除的法定最低底线，如果通过规章制度的方式变通执行，则必将超越法定底线，也无异于架空了第4款的规定，毕竟劳动用工不同于民商部分法，此种操作将与劳动和社会保障法的立法原则相悖。

天津劳动法认为：讨论上述问题必须将兼职与劳动关系予以区别。在非劳动关系兼职的模式下，用人单位不受三十九条第4款的限制，自然可以通过规章制度进行限制。如属于存在第二劳动关系，则还是应当以三十九条第4款为底线，否则，规章制度的内容应当认定为违法。另外，在用工实务中，兼职争议往往与保密、竞业限制等内容存在交结。因此，在完善规章制度的同时，也应当通过岗位职责、聘用协议、竞业限制协议等方式，对兼职问题的认定及处理予以细化。

综上，“发现兼职立即解除”的观点，应当结合具体岗位和个案的具体情形进行分析、慎重考虑，不宜一概而论。