员工在外挂靠资质是否属于兼职辞退情形￨天津劳动争议律师
【案情】
2023年3月1日，甲公司向吴某发出《通知函》，要求其在3个工作日内以书面形式如实申报是否与其他用人单位建立劳动关系或从事有酬工作的情况；如有此情况，请立即改正，并向公司人力资源部门报备。2023年3月4日，甲公司向吴某发出《再次通知函》，再次要求其在2个工作日内，以书面形式反馈其与其他用人单位建立劳动关系或从事有酬工作的情况；如在2个工作日内仍无书面反馈，视为其认可有此情况，且拒绝改正。2023年3月5日，吴某向甲公司邮寄发出《通知答复函》，载明：1、本人与其它单位不存在其它劳动关系；2、公司自2023年1月开始违法单方降薪，现要求公司补发违法克扣的工资。”
2023年3月7日，甲公司向吴某发出《解除劳动合同通知书》，以“吴某与其他用人单位建立劳动关系或从事有酬工作的情况，对完成本单位的工作任务已造成严重影响，严重违反规章制度”为由将其辞退。解除依据为甲公司员工手册关于“禁止员工从事第二职业，凡兼职人员一经发现，视为严重违反设计研究院规章制度的行为”的规定。
吴某不认可甲公司的解除行为，提起劳动争议仲裁，要求甲公司支付违法解除劳动合同赔偿金。仲裁期间甲公司提供吴某在案外人乙公司的社保缴费记录及部分工资台账，主张吴某与案外人存在劳动关系。吴某则主张：其仅是将资质挂靠在案外人公司，该资质与其在甲公司的工作也并无关联。经仲裁审理，甲公司与吴某双方均确实双方劳动关系存续期间吴某为甲公司提供全日制劳动，吴某不存在长期休假情形。
【裁判】
仲裁审理认为：根据双方在案证据及庭审陈述，吴某与案外人乙公司未形成劳动关系，故甲公司以存在兼职为由解除劳动合同于法无据，吴某要求甲公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，本委予以支持。
法院审理认为：虽然吴某在职期间存在由其他主体发放款项、缴纳社会保险的情形，但并不足以证明其已与相关主体建立了劳动关系，现有证据亦不足以证明吴某对完成甲公司的工作任务已造成严重影响，庭审中甲公司亦陈述其当时是听说吴某与其他单位存在劳动关系，而在甲公司第二次向吴某发出《再次通知函》后，吴某在限期内向甲公司发出了《通知答复函》，明确其与其它单位不存在其它劳动关系，故也不存在甲公司所称的拒不改正行为，故根据现有证据及本案实际情况，甲公司在未有相关依据、未经调查的情况下，直接对吴某作出解除劳动合同的决定，显然过当，甲公司的行为构成违法解除。应向吴某支付违法解除劳动合同赔偿金。
【评析】
首先需要明确一点，本案的兼职辞退情形不需要规章制度作为依托，属于直接适用法定情形的过失性辞退内容。但根据法律条款文意表述来看，其范围相对较窄，必须以存在第二劳动关系为前提，且在目前法律并未禁止双重劳动关系的情况下，即使存在双重劳动关系，也需要具备劳动者拒不改正的行为或者造成严重影响的后果才可进行认定辞退合法。因此一般以兼职为由进行过失性辞退，难度很大，用人单位败诉的概率很高。实务中一般通过兼职通报的方式予以变通，即用人单位有权根据自身的情况，要求劳动者对第二劳动关系兼职或其他从事有偿的工作事务进行通报，如劳动者隐匿或不进行通报，可以按照严重违反诚信原则的情形处理。
结合本案，仲裁和法院未认定劳动关系的观点应属正当，毕竟实际用工为认定劳动关系的唯一标准，工资发放记录及社保缴费记录仅为参考。且通过案件查明，劳动者也是接受用人单位的全日制管理，据此，资质挂靠行为不能当然的等同于劳动关系。但是，虽然资质挂靠行为应予否定性的评价，但对于正常履行的劳动关系而言，如未造成不利影响，建议用人单位不能和过失性辞退进行挂钩。另外通过本案的案情描述可以发现，甲公司存在单方降薪的问题。而且如果资质挂靠的同时社保一并缴纳，则用人单位在劳动关系建立之初就应当发现上述情况。也就是说，本案中的资质挂靠的情形，在劳动关系建立伊始，甲公司即应明确知晓，在此情形下，后期发生争议时，又以挂靠问题启动单方辞退的操作，明显有悖常理，也缺乏合理性。综上，将资质挂靠与劳动合同法第三十九条第四款的兼职辞退进行挂钩。实属牵强，用人单位应当谨慎适用。
【法规】
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
原创文章、谢绝转载。
作 者：宋辉律师
电话/微信：15022341177
电子邮箱：15022341177@126.com
