如何认定情势变更解除的协商变更义务

【案情】

    甲公司于2015年2月经董事会决议，决定关闭生产部门并进入清算程序。由此导致王某的生产部主管岗位撤销。对此，甲公司与王某协商，在保持薪资待遇不降低的前提下，安排其到关联企业乙公司从事相同岗位工作，甲乙二公司办公地均在同一区域。王某对此不予认可，其表明仅接受甲公司二倍赔偿金的解除方案。此后，甲公司数次与王某就变更劳动合同进行协商，均无结果。甲公司最终于2015年4月根据《劳动合同法》第40条第3款的规定，单方解除与王某的劳动合同。王某拒收甲公司支付的遣散费用，并提起劳动争议仲裁，要求支付违法解除劳动合同赔偿金。

【裁判】

   仲裁审理认为：甲公司关闭生产部门的行为不属于客观情况发生重大变化，故其解除行为应属违法，王某的请求予以支持。

   法院审理认为：依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，原告（甲公司）作为市场主体，有机构调整、人员配置的经营自主权，其在运营过程中依据董事会决议，关闭原告的生产部，属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。对被告（王某）而言，原告提供了不降薪酬的主管职位，虽该岗位为案外人处提供，但原告及案外人也同意累计工龄，但就此被告仍予拒绝。据此，应当认定原告已尽与被告协商之义务。在与被告协商不成的前提下，原告与之解除劳动合同，支付了代通知金，并以被告离职前12个月平均工资为标准支付了经济补偿金，并无违法之处。原告无需支付被告违法解除劳动合同赔偿金的差额。被告主张的违法解除，无事实及法律依据，本院难以采信。

【评析】

   因情势变更解除的认定直接关系到劳动者的切身权益，故在此模式下的协商行为，司法认定的标准较为严格。首先，必须是就变更劳动合同进行协商，如就解除行为进行协商无果后，按照《劳动合同法》第40条第3款进行解除操作，则应属违法。其次，协商过程应当充分体现用人单位的诚意，如协商仅仅浮于形式或意在敷衍，则一般被认定违法解除的可能性也极大。案例中，甲公司因进入清算程序，故无法再为王某安排岗位，在累计工龄且薪资不下降的前提下转签劳动合同，也属无奈之举。如因此再无法达成协商一致的结果，则应当认定协商变更程序已经完结。

   宋辉律师

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