歧视乙肝携带者应承担的缔约过失责任

【案情】

    张某2010年4月应聘甲公司的生产部主管职务。经面试、笔试、实操和复试过程后，甲公司通知张某到指定医院体检，体检报告显示张某为乙肝携带者。此后，甲公司口头通知张某不予聘用，理由为有更适合岗位的候选人入选。张某提起劳动争议，以就业歧视为由，要求与甲公司签订劳动合同并由甲公司赔偿损失10000元。仲裁以双方尚未建立劳动关系，不属于审理范围为由，决定不予受理。

【裁判】

一审法院审理认为：张某举证不能证明甲公司不予聘用其的理由为乙肝携带者，故张某请求不予支持。

二审法院审理认为：经庭审询问查明：甲公司自认应聘人员经面试、复试等程序后，如体检无明显异常疾病，则一般予以录用。现张某体检报告中除两对半成阳性外，并无其他影响入职的疾病。甲公司虽称有更合适的人员入职，但并未提交相应证据。据此，本院认定甲公司拒绝聘用的理由是张某为乙肝携带者。本院认为：劳动者依法享有平等就业和依法择业的权利，用人单位招用人员时，不得以应聘者是乙肝病毒携带者为由拒绝录用。甲公司拒绝录用张某，从而使张某遭受一定的财产损失，以及有可能丧失与其他用人单位签订劳动合同的机会，基于公平原则，甲公司应承担缔约过失责任。但建立劳动关系须双方合意，甲公司拒绝签订劳动合同的行为，本院不予干预。据此判决甲公司赔偿张某各项损失合计2500元。

【评析】

    根据相关就业的政策法规，用人单位在招聘入职阶段不得进行任何涉及乙肝病毒感染标志物的检查。因此，该项内容不属于用人单位知情权的范畴。在入职体检中涉及此项内容，已经违法。本案亮点在于植入了合同法的缔约过失责任。天津劳动争议律师认为：劳动者在劳动合同缔约阶段的信赖利益受法律保护，用人单位应基于诚信原则履行对劳动者的保护和尊重等义务，如怠于履行该义务致使劳动合同的缔结失败，用人单位应向劳动者承担缔约过失责任。结合本案，甲公司与张某为形成劳动合同关系已进入了缔约磋商并准备订立劳动合同阶段，根据二审查明的事实显示，进入体检阶段后，张某有合理的理由相信甲公司会与其签订劳动合同，现甲公司以非法理由拒绝聘用，势必造成张某损失。因此，二审法院酌情确定损失是合理的。

   宋辉律师

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