共享员工”模式下应如何认定劳动关系

【案情】

甲公司承租乙公司厂房用于生产经营。2014年8月1日，甲乙二公司又签订《员工借调协议》，协议约定甲公司向乙公司借用其员工石某从事设备维护工作，借用期限12个月，如到期后双方均未提出终止合同意向的，该协议自行延续一个周期。石某同时在该借调协议上签字。2016年9月，石某以甲公司为被申请人提起仲裁，要求确认自2015年11月至2016年7月31日期间存在劳动关系。

石某述称：2015年11月，乙公司将我辞退。此后我找到甲公司法定代表人，要求与甲公司建立劳动关系，但甲公司法定代表人说须等到与乙公司的争议结束后再考虑。但自2015年11月至2016年7月31日，我始终在甲公司处工作，也是由甲公司向我支付工资。

甲公司辩称：2015年11月至2016年7月31日期间，尚处于借调协议存续期间，现我公司在仲裁开庭时才得知石某与乙公司存在劳动争议。对石某提交的其与我公司法定代表人的录音的真实性不予认可。

仲裁另查明：2016年3月，石某与乙公司就劳动争议纠纷经法院主持调解达成调解协议，双方确认劳动关系自2015年11月协议一致解除。2014年8月至2016年7月期间，石某无社保缴费记录，2014年8月至2015年10月期间，其工资由乙公司发放，2015年11月至2016年7月31日期间，其工资由甲公司发放。

【裁判】

仲裁审理认为：石某主张与甲公司存在劳动关系的期间，属于甲乙二公司的借调期间，甲公司始终并无与石某建立劳动关系的意思表示，故石某要求确认与甲公司存在劳动关系的请求不予支持。

是某不服诉至法院，法院依法追加乙公司为第三人参加诉讼，但乙公司经法院传唤未到庭应诉。

法院审理认为：甲乙二公司及石某签订的《员工借调协议》合法有效，故其对各方均有约束力。根据《员工借调协议》可知：石某与乙公司存在劳动关系，且根据协议期限的约定，应认定借调期限自2014年8月1日始至2016年7月31日止。因确立劳动关系的前提系双方具有建立劳动关系的合意，现因甲公司并无与石某建立劳动关系的意愿，且石某亦不能证明甲公司知晓其与乙公司之间的劳动关系终止的情形，故其主张在借调期间内与甲公司存在劳动关系的请求，不予支持。

【评析】

新冠肺炎疫情催红了“共享员工”模式。劳动法框架下，该模式比较符合借调用工的法律特点。虽然目前法律层面并无针对员工借调的明确定义，但不无影响正当借调情形的合法性确认。本案虽为以往的借调用工争议，但在当前疫情背景下，可以对企业之间员工租借、共享的操作，起到一定积极指引作用。

正如仲裁及法院所述，石某与乙公司存在劳动关系，其虽为甲公司提供劳动，但该行为的事实基础是甲乙二公司之间的租赁合作，而非基于甲公司建立劳动关系的意愿。但笔者注意到：在石某与乙公司劳动关系解除后至借调期满的期间内，均是甲公司为其发放工资，该行为与原借调模式下的乙公司发放工资的形式不符，从工资发放的角度考虑，如主张甲公司存在与石某建立劳动关系的意愿，也具有合理空间。至于甲公司辩称的其并不知晓乙公司与石某已经解除劳动关系的主张，恐与客观事实不符。据此，本案裁审机构驳回石某要求与甲公司确认劳动关系的请求虽无实质问题；但如果本案模式下，石某发生工伤，而乙公司不予应诉或自身并无承担法律责任的能力，则相当程度上存在将甲公司作为劳动关系用人单位主体予以认定的可能。综上，建议相关用工主体务必引起足够重视。

【政策参考】 

关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见（劳部发〔1995〕309号）

7.用人单位应与其长期被外单位借用的人员、带薪上学人员、以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同，但在外借和上学期间，劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更。

《工伤保险条例》

第四十三条用人单位分立、合并、转让的，承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任；原用人单位已经参加工伤保险的，承继单位应当到当地经办机构办理工伤保险变更登记。

用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。

职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。