酒店食堂外包，应聘厨师如何认定劳动关系￨天津劳动争议律师
【案情】
2018年11月，佟某以甲酒店公司为被申请人提起劳动争议仲裁，要求确认自2016年2月至2018年10月期间与甲公司存在劳动关系，并要求其支付未签订书面劳动合同二倍工资及加班费、经济补偿金等。甲公司提供其与肖某签订的酒店食堂承包协议书一份，并辩称佟某为肖某聘用人员，其与佟某不存在劳动关系。劳动争议仲裁委员会以佟某主体不适格为由出具不予受理决定，佟某不服诉至法院。诉讼阶段，佟某认可其由肖某招聘、由肖某发放工资，但其认为肖某即代表甲公司，故其仍主张与甲公司存在劳动关系。
【裁判】
法院审理认为：本案争议焦点系原告（佟某）与被告（甲公司）之间是否存在劳动关系。确定原、被告之间是否成立劳动关系，主要衡量以下三个因素：第一、双方是否签订劳动合同；第二、原告是否接受被告的管理、指挥与监督；第三、被告是否向原告支付劳动报酬、缴纳社会保险。结合本案，第一、原、被告之间并未签订劳动合同；应当说，劳动合同是劳动者与用人单位双方履行劳动关系的标尺，劳动者与用人单位均根据劳动合同履行各自的义务并享受相应的权利，进一步讲，劳动者与用人单位在通过签订劳动合同将各自的权利与义务加以明确的同时，也将劳动法律关系的履行主体加以固化。而原、被告间并无劳动合同，则原告与被告之间并不存在合同的隶属性。第二、被告并不对原告进行管理、指挥与监督。原告系由肖某招录到其从被告处承包的餐厅工作，原告的工作内容系由肖某安排，亦接受肖某的管理。原告与被告之间并不存在人身的隶属性。第三、被告并不向原告支付劳动报酬、缴纳社会保险。原告的报酬系每月由肖某发放，原告与被告之间并不存在经济的隶属性。原告的证据不足以证实原、被告间存在劳动关系。故原告的诉请缺乏事实基础和法律依据，不予支持。
【评析】
本案情形类似于建设工程领域的实际施工人与工人之间的雇佣关系。在无特殊因素的情形下，甲公司与肖某的承包协议，法院无法轻易否定。而承包人肖某招用佟某并向其发放报酬、对其管理的行为既非经甲公司授权、也非肖某履行工作职责，而是其个人承包经营的一部分。故发包人甲公司与承包人雇佣的雇员之间不符合劳动关系的人身依附性标准，二者之间不能认定存在劳动关系。
【法规】
《关于确立劳动关系有关事项的通知》
一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：
(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；
(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；
(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；
(四)考勤记录；
(五)其他劳动者的证言等。
其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。
宋辉律师
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