三年以上期限的劳动合同是否包括本数￨天津劳动争议律师
【案情】
齐某与甲公司签订期限自2018年4月1日至2021年3月31日的固定期限劳动合同，试用期自2018年4月1日至2019年9月30日。2018年7月，甲公司以齐某试用期内不符合录用条件为由将其辞退，齐某提起劳动争议仲裁，要求甲公司支付违法解除劳动合同赔偿金。仲裁庭审期间，齐某主张甲公司约定的6个月的试用期违法，其在试用期法定期限之外以不符合录用条件为由解除劳动合同，应属违法解除。
【裁判】
仲裁审理认为：试用期是用人单位和劳动者互相了解、磨合的考验期。现因齐某不符合录用条件，甲公司在试用期内与其解除劳动合同并无不当，故齐某要求甲公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，不予支持。
法院审理认为：依据《中华人民共和国民法总则》第二百零一条的规定，“按照年、月、日计算期间的，开始的当日不计入，自下一日开始计算。按照小时计算期间的，自法律规定或者当事人约定的时间开始计算。”因此，甲公司与齐某订立的劳动合同为两年以上不满三年的劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第一款的规定，“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”现甲公司在法定试用期以外，以试用期不符合录用条件为由解除劳动合同，则该解除行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，属于违法解除。故应向齐某支付违法解除劳动合同赔偿金。
【评析】
三年以上劳动合同，可以约定6个月的试用期，而以上应包括本数，如约定三年零一天的劳动合同，虽6个月的试用期不存在争议，但在离职补偿时，须支付3.5个月的经济补偿金。以3年期限劳动合同为标准，如按照法院的论证观点，则3年期限劳动合同约定6个月的试用期将视为违法。对此笔者认为，法院的论证，颠覆了对法定规定期限的传统认定规则。混淆了期限与期间的概念，劳动合同期限不能按照期间的认定规则处理，因此，法院认定应属适用法律错误，如按照此类认定进行操作，用工实务中将产生一定的混乱局面，不利于劳动关系的稳定。民法所称的“以上”、“以下”、“以内”、“届满”，包括本数；所称的“不满”、“超过”、“以外”，不包括本数。此处的民法是指与刑法相对应的广义上的民法，《中华人民共和国劳动合同法》是广义上民法的范畴当然适用本条的规定。因此，三年以上劳动合同应当包括本数，而并非本数以上。
【法规】
《中华人民共和国民法典》
第二百零一条按照年、月、日计算期间的，开始的当日不计入，自下一日开始计算。
按照小时计算期间的，自法律规定或者当事人约定的时间开始计算。
第一千二百五十九条民法所称的“以上”、“以下”、“以内”、“届满”，包括本数；所称的“不满”、“超过”、“以外”，不包括本数。
宋辉律师
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