关联公司之间换签劳动合同，能否规避无固定期限劳动合同的订立
【案情】
2016年8月1日，陈某入职甲公司从事出纳工作。2019年7月，劳动合同期满后陈某与乙公司签订劳动合同，同时，甲乙二公司与陈某签订劳动关系转移协议，约定陈某在甲公司的工龄累计计算。2021年7月，甲公司以合同到期不续签为由与陈某终止劳动合同。但陈某认为其符合与乙公司签订无固定期限劳动合同的情形，故认为终止行为违法，乙公司应依法支付赔偿金。乙公司对此不予认可，其向陈某发出终止通知后，建议陈某通过仲裁程序解决。陈某遂向仲裁提出申请，要求乙公司支付违法终止劳动合同赔偿金。仲裁审理查明：陈某自2016年8月1日至2021年7月31日期间，其工作岗位、地点均未发生变化，甲公司全资子公司为乙公司。
【裁判】
仲裁审理认为：甲乙二公司为关联公司，其安排陈某在二者之间轮换签订劳动合同的行为，意在规避无固定期限劳动合同的签订，该行为应予否定，故乙公司单方终止劳动合同的情形应属违法，其应向陈某支付违法解除劳动合同赔偿金。
法院审理认为：陈某与甲公司及被告乙公司分别订立劳动合同，劳动关系主体虽发生过变更，但陈某工作场所、工作内容均无变化，且二公司系关联公司，故陈某订立固定期限劳动合同的次数应当连续计算，现陈某符合连续订立二次固定期限劳动合同，乙公司应当与陈某续订无固定期限劳动合同；乙公司虽辩称陈某自愿放弃与甲公司的劳动关系后与其建立新的劳动关系，其公司仅与陈某签订过一次劳动合同，不存在违法终止情形，但三方签订的劳动关系调整协议载明陈某入职被告后，在甲公司的工龄累计计算，结合陈某的工作场所、工作内容均未发生变化等实际情况，均与乙公司的主张逻辑相悖，本院对乙公司的相关主张难以采信，现乙公司通知陈某双方劳动合同到期后不再续签，无事实及法律依据，应属违法终止劳动合同，故其应向陈某支付赔偿金。
【评析】
与关联公司连续订立两次固定期限劳动合同后，是否应续签无固定期合同的问题，目前在司法层面并无统一认定规则。从法律规定原文来看，关联公司并非同一用人单位主体，不符合续订固定期限劳动合同的情形。但实务中多数用人单位为规避无固定期限劳动合同的签订，往往以工龄累计为条件，安排员工在集团或关联公司之间转签劳动合同。如果劳动者工作地点、工作内容等均未发生实质变化，此类操作的主观故意非常明显，应当予以必要的规制。目前北京、浙江、江苏、吉林等地的司法实践中均有类似规定。据此，此类转签行为已备受诟病，建议用人单位谨慎为之。
【法规】
北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）
37、对用人单位存在规避签订无固定期限劳动合同和连续计算工作年限的倩况，如何处理？
用人单位存在规避《劳动合同法》第十四条规定的下列行为，劳动者订立固定期限劳动合同和工作年限的次数仍应连续计算：
（一）为减少计算劳动者的工龄，迫使劳动者与其解除或终止劳动合同后重新与其签订劳动合同的；
（二）通过设立关联用人单位，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；
（三）仅就劳动合同的终止期限进行变更，用人单位无法做出合理解释的；
（四）釆取注销原单位、设立新单位的方式，将劳动者重新招用到新单位，且单位经营内容与劳动者的工作地点、工作内容均没有实质性变化的；
（五）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。
浙江省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）
第三十五条用人单位为规避《劳动合同法》第十四条而采取下列行为的，应认定无效，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数应连续计算：
（一）采取迫使劳动者辞职后重新签订劳动合同的方式，将劳动者工龄“清零”的；
（二）采取注销原单位、设立新单位的方式，将劳动者重新招用到新单位，且工作地点、工作内容没有实质性变化的；
（三）通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；
江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南（2010年）
三、无固定期限劳动合同的法律适用问题
1、《劳动合同法》第十四条规定的订立无固定期限劳动合同的条件中，“连续”的理解：
为规避无固定期限劳动合同的订立，有些用人单位会采取一些恶意规避《劳动合同法》第14条的行为，使得劳动者的工作时间“不能”连续，这些恶意规避的行为均应认定为无效：（1）为使劳动者“工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的行为；（2）通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的行为；（3）通过非法劳务派遣的行为，如用人单位自己设立劳务派遣公司向本单位派遣职工；（4）采取注销原单位、设立新单位的方式，将劳动者重新招用到新单位，且工作地点、工作内容没有实质性变化的行为；（5）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。
２、劳动合同期满后因法定事由而续延，致使劳动者连续工作年限满十年的，劳动者有权要求订立无固定期限劳动合同。
劳动合同期限届满后，因下列情形而续延，致使劳动者在同一用人单位连续工作满十年，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，应予支持：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（三）女职工在孕期、产期、哺乳期的。
３、连续订立两次固定期限劳动合同以后，劳动者提出续订第三次劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。
对于《劳动合同法》第十四条第二款第三条规定的理解应把握以下原则：用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有违法违纪及不能胜任工作的情况，只要劳动者提出或者同意续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位没有选择权，即用人单位不能终止劳动合同，必须订立无固定期限劳动合同。
但应当注意的是，根据《劳动合同法》第97条第1款的规定，连续订立固定期限劳动合同的次数，自《劳动合同法》施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。
吉林省高级人民法院关于审理劳动争议案件的指导意见
7．用人单位规避《劳动合同法》第14条的下列行为，应认定为无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算：为使劳动者“工龄为零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的；通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；通过非法劳务派遣的；其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。
宋辉律师
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