长期未足额支付工资且劳动者未提异议，能否推定为默示同意￨天津劳动争议律师
【案情】
赵某于2020年5月10日入职甲公司，双方签订期限自2020年5月10日至2023年5月9日的固定期限劳动合同，该合同约定：“乙方应当将于试用期满前将执业资质证书转入甲方单位。未能转入的，本劳动合同不生效。乙方劳动报酬为每月固定工资8000元、岗位工资7000元。”2021年4月，赵某以甲公司未足额支付劳动报酬为由提出解除劳动合同，并要求补发工资差额、支付被动辞职经济补偿金。甲公司辩称：因赵某未按照合同约定将执业资质转入公司，故公司仅按照普通岗位员工向其支付工资，工资差额是其未转入资质的对应处理，且自2020年6月起，赵某始终未就降薪问题向公司提出异议，故应视为其认可工资发放数额。赵某则称其曾向公司对未按合同约定支付工资的情形提出过异议，但公司未给予明确答复。关于资质转入问题，赵某称因公司未按照入职时的承诺兑现相关待遇，故未将资质转入。仲裁庭审期间，赵某与甲公司均认可双方劳动合同有效。
【裁判】
仲裁审理认为：劳动合同合法有效，故双方应按照劳动合同的约定全面履行。甲公司作为用人单位应就其未按照合同约定发放工资承担举证责任，虽其主张未足额发放工资是针对赵某未转入资质证书的处理，但双方劳动合同并未就资质转入与工资支付进行挂钩，且赵某资质转入与工资支付的关联问题也不予认可，故本委认定甲公司未足额支付劳动报酬的行为不符合劳动合同的约定，赵某关于补发工资差额的请求予以支持。关于经济补偿金问题，因造成工资差额的原因并非甲公司单方原因所致，故赵某补偿金请求不予支持。
仲裁裁决后甲公司提起诉讼，要求法院判决无需支付工资差额。理由与仲裁期间的观点一致。
一审法院审理认为：自2020年6月至2021年4月长达11个月的期间内，甲公司均未按照合同约定向赵某支付工资。赵某虽称其提出过异议，但并无证据证实。加之事实上赵某确实未按照合同约定将资质证书转入甲公司，故本院认定双方以实际行动变更了劳动合同中劳动报酬条款的内容。故甲公司无需向赵某支付工资差额。
一审判决后赵某提出上诉，要求撤销一审判决、改判支持其全部仲裁请求。
二审法院审理认为：一审认为针对甲公司长达11个月未向张某足额发放工资一事，张某在此期间没有提出过异议，故认定双方以实际行动变更了劳动合同。对此，本院认为，沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。长期未按照合同约定发放工资一事，虽然赵某未曾提出异议，但其沉默是否构成同意变更合同的意思表示，应当由甲公司承担举证责任。甲公司没有证据证明张某的沉默视为其同意变更合同是双方之间的约定，或是符合双方之前形成的交易习惯。因此，赵某对甲公司长期未足额发放工资一事未提出异议，不能视为其对甲公司发放工资行为的认可。一审法院对此认定事实错误，本院予以纠正。对于赵某未按照合同约定转入资质一节，如对甲公司造成损失，其可另案主张，本案二审阶段不予涉及。对于赵某主张被动辞职经济补偿金一节，因其对仲裁裁决未提起诉讼，故其二审阶段主张补偿金不予支持。最终撤销一审判决，改判甲公司支付赵某在职期间的工资差额。
【评析】
行为人作出意思表示的方式有三种，明示、默示和沉默。明示无需解释，默示是指虽无明确的积极表示方式，但通过行为方式作出意思表达。前二者都有“示”的行为。而沉默是完全的消极不作为表现。因此，沉默作为行为人意思表示时，必须是法定、约定或符合交易习惯。上列情形在劳动法领域最为突出的反映即为“口头变更后满30日视为同意”的认定和适用问题。2021年劳动争议新司法解释在原司法解释（四）条款的基础上增加了“用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同”的内容，此类增加仅是避免歧义，而非对原观点的否定。实质上，劳动合同变更应由双方协商一致，可以变通的仅是变更形式（书面或口头）而已。因此，“口头变更后满30日视为同意”本身即是一种误解，无论是原劳动争议司法解释（四）还是2021年新劳动争议司法解释，其观点均是一致的。法律基础即为原《民法总则》和现行的《民法典》第一百四十条的规定。综上，在无事前明确约定或交易习惯推定的前提下，沉默或时间周期均不能作为用人单位单方变更劳动行为合法的抗辩理由。
【法规】
《中华人民共和国民法总则》（废止）
沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。
《中华人民共和国民法典》
沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定
第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。
民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。
民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。
第二条民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。
最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）
第四十三条用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同，虽未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。
第四十四条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。
宋辉律师
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