劳动争议中出现新的事实是否影响审理∣天津劳动法律师
【案情】
甲公司于2018年7月3日以刘某不能胜任工作为由将其辞退，刘某于2018年7月7日提起劳动争议仲裁，要求继续履行劳动合同。仲裁于2017年7月14日向甲公司送达应诉通知书。甲公司收到应诉通知后随即向刘某发出复工返岗通知书，通知书载明：甲公司同意继续履行劳动合同，并要求刘某于2017年7月20日返岗工作。但刘某以双方存在劳动争议为由拒绝返岗。2017年7月26日，甲公司以刘某连续旷工3天、严重违纪为由第二次与刘某解除劳动合同。
【裁判】
仲裁审理认为：甲公司先后两次向刘某发出解除劳动合同通知书，经询问，刘某明确其主张继续履行劳动合同的请求是基于2017年7月3日的解除行为。对此，本委认为：甲公司以员工不能胜任工作为由解除劳动合同于法无据，刘某基于违法解除行为要求继续履行劳动合同的请求，予以支持。遂裁决双方继续履行劳动合同。
甲公司对仲裁结果不服向法院提起诉讼。
法院审理认为：甲公司在第一次发出解除通知并接到刘某要求继续履行的仲裁申请后，向刘某发出通知，表示同意继续履行并要求刘某限期返岗。上述事实诉辩双方对此均无异议，本院予以确认。因刘某基于甲公司违法解除劳动合同的事实而主张要求继续履行劳动合同，故在审查先解除行为是否合法的同时，不可避免的要一并审查后解除行为的合法性。甲公司2017年7月3日解除行为不符合法律规定，故应当认定为违法解除，刘某要求继续履行劳动合同的请求符合法律规定，但劳动关系恢复后，刘某应当按照甲公司的要求返岗工作，其以双方存在争议为由拒绝工作的行为与其主张继续劳动合同的请求存在本质矛盾，故甲公司第二次以其旷工为由解除劳动合同的操作，具有合法性。据此判决：双方劳动合同继续履职至2017年7月26日。
【评析】
在劳动争议仲裁期间，出现了甲公司同意继续履行劳动合同、刘某以争议为由拒不返岗工作、甲公司再次解除劳动合同三个新的事实。上述事实均已全面覆盖原仲裁争议事实。故在刘某要求继续履行劳动合同的请求基础上，应当就全案进行重新认定。继续履行的请求和用人单位要求返工的操作，从事实上已经覆盖第一次违法解除的行为，故在恢复劳动关系的基础上，刘某未出勤工作，确实存在违法情形，故一审法院将继续履行的时间点截止甲公司第二次解除之时，应属无误。本案结果出现反转的关键在于劳动者要求继续履行劳动合同的请求，此请求使得其后期未出勤的行为构成旷工，更使其丧失了二次提出争议的权利。但是，天津劳动法律师认为：对用人单位在仲裁期间同意继续履行劳动合同的操作并不提倡，毕竟劳动者对违法解除具有双向选择的权利，如果刘某在接到甲公司的复工通知后，变更仲裁请求为支付违法解除劳动合同赔偿金，对此甲公司将陷入绝对被动。
宋辉律师
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