针对“虚假”病假的“钓鱼”取证方式是否合法￨天津劳动争议律师

【案情】

陈某于2014年4月14日入职甲公司担任策划工程师，双方签订期限自2014年4月14日至2018年4月14日的劳动合同。2018年1月3日，陈某向甲公司出具某卫生院开具的诊断证明，该证明显示：诊断气血不足，肝郁气滞，月经过多，贫血等，建议休息一周。甲公司认为该诊断证明不能证明陈某无法正常工作，故不同意陈某的病假请求。但陈某自2018年1月3日开始即未出勤工作，并陆续向甲公司邮寄病假条。2018年2月9日，甲公司以陈某旷工、虚假病假为由将其辞退。陈某于2018年3月提起劳动争议仲裁，要求甲公司支付违法解除劳动合同赔偿金。2018年5月，仲裁委员会向陈某出具到期未审结决定，陈某凭此又诉至法院。

【裁判】

诉讼庭审中，甲公司出示其委托代理律师李某于2018年1月与陈某诊断证明署名医师的谈话录音，该录音显示陈某并未生病，医生应其请假需求，为其开具病假条。同时，甲公司还提供其员工甲1、甲2、甲3在2018年1月分别到陈某就诊医院的看病的录音，该录音显示：此三人就诊前均未挂号，且在三人未进行任何检查的情形下，接诊医生即可根据患者的要求开具病假条。甲公司通过上述录音，欲证实陈某诊断证明不具有真实性和合法性，其解除劳动合同的行为应属合法。

法院审理认为：通过甲公司提供的录音二可知，甲1、甲2、甲3三人均无疾病，该三人向医生虚假陈述病情，诱使其开具诊断证明的行为严重违背公序良俗，应属违法。至于甲公司提交的录音一，亦存在一定的诱导因素，且该证据与待证事实，即陈某是否存在虚假病假的问题并无直接关联，加之其视听资料的证据形式，在无其他证据佐证的情形下，不能单独作为认定事实的依据。据此，甲公司以旷工、虚假病假为由解除劳动合同的情形应属违法。

【评析】

用人单位对过失性解除劳动合同的合法性，应承担举证责任。通过案例中甲公司提供的两组录音资料，可以判断陈某病假存在虚假因素的情形，更符合客观事实。因此，甲公司采取了反向取证的方式予以应对。基于当前律师取证或当事人调查方面的限制，甲公司如此操作也属无奈之举，但在法律层面确实无法达到合法性的认定标准。此案的典型意义在于法院对诱导性的钓鱼式取证给予了否定性的评价，因此建议无论是劳动者还是用人单位，对此种举证方式均应回避。

【法规】

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释

第一百零六条对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。

   宋辉律师

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