违法解除情形下继续履行劳动合同的判断标准
【案情】
杨某自2020年入职甲公司从事财务工作，离职前工作岗位为华北区财务总监。2021年3月，甲公司以岗位撤销，客观情况发生重大变化为由与其解除劳动合同。杨某提起劳动争议仲裁，要求恢复与甲公司的劳动关系并要求甲公司赔偿自违法解除之日至实际恢复劳动关系之日的工资损失。甲公司则辩称：公司解除行为系海外集团总部的要求，且已经履行了相应的法定程序，其解除行为应属合法。假设解除行为违法，因其原工作工位已经撤销，其工作已由其他员工分担，故已不具备履行条件，因此同意支付违法解除劳动合同赔偿金，但不同意回复劳动关系。
【裁判】
仲裁审理认为：用人单位对解除劳动合同的合法性应承担举证责任。甲公司解除理由为订立劳动合同时的客观情况发生重大变化，但其未就与杨某协商变更劳动合同进行举证，故应认定解除行为违法，杨某主张恢复劳动关系的请求，应予支持。
法院审理认为：劳动者与用人单位的合法权益均受法律保护。本案争议焦点问题为原、被告之间的劳动合同是否可以继续履行。本案中杨某离职前的岗位为甲公司的核心岗位，对其的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性，且杨某岗位的工作内容已由公司分配给他人，因此双方的劳动合同已不具备恢复条件，无法继续履行。杨某关于工资损失的诉讼请求以可以继续履行劳动合同为前提，故其要求恢复劳动关系、工资损失的请求本院不予支持。本案中，甲公司未提交证据证明存在杨某岗位撤销后甲公司与其协商变更劳动合同的事实，故甲公司以劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行为由，直接解除双方的劳动关系，不符合法律规定，系违法解除劳动关系，但双方劳动关系已不具备恢复条件。甲公司应支付杨某违法解除劳动合同的赔偿金，鉴于甲公司已经支付了经济补偿及代通知金，故甲公司应再支付赔偿金差额。据此判决甲公司向杨某支付违法解除劳动合同赔偿金差额75485元。
【评析】
针对用人单位的违法解除行为，劳动者拥有要求支付赔偿金和恢复劳动关系的双向选择的权利。但继续履行劳动合同，以存在履行必要为条件。裁审实务中此类的问题的认定并无统一的标准，一般从劳动合同期限、岗位唯一性或替代性、劳动者是否存在三期、工伤、医疗期等特殊情形以及双方矛盾的激化程度和互信基础等角度以综合评判。例如，劳资双方如因用工争议数次报警或产生其激烈冲突，则一般不宜恢复劳动关系。但如用人单位违法解除且劳动者又处于解除限制的特殊保护阶段，则一般以恢复劳动关系的结论居多。
【法规】
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
《天津法院劳动争议案件审理指南》
28.【用人单位违法解除劳动合同的赔偿金与继续履行竞合问题的处理】用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行合同并主张用人单位支付赔偿金及因违法解除劳动合同而导致的工资损失的，应当区分以下情况分别处理：
（1）劳动合同具备继续展行条件的，应当判决双方继续履行劳动合同，同时还应当判决用人单位向劳动者支付自违法解除劳动合同之日起至判决生效之日止的工资损失；
（2）劳动合同不能继续履行的，应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定判决用人单位向劳动者支付赔偿金，但不宜再判决用人单位支付自违法解除劳动合同之日起至劳动合同到期终止之日止《即劳动合同剩余期限）的工资损失；
（3）劳动合同虽然具备继续履行条件，但已在劳动仲裁或者法院审理期间届满的，不应当再判决继续履行劳动合同，而应当判决用人单位向劳动者支付自违法解除劳动合同之日起至劳动合同届满之日止的工资损失。同时，还应当判令用人单位向劳动者支付合同到期终止的经济补偿金，不宜再判决用人单位向劳动者支付赔偿金。
本条规定的工资损失，是指用人单位违法解除劳动合同之日前劳动者十二个月的月平均应得工资，劳动者在该用人单位工作不满十二个月的，按照实际工作月数计算月平均工资。该工资数额高于本市公布的上年度职工月平均工资三倍的，应当按照职工月平均工资三倍的数额确定。上述工资数额无法查明的，以劳动者所在行业平均工资为准。
宋辉律师
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