用人单位无法提供职工名册，应承担举证不能的不利后果
【案情】
2019年1月，甲公司向陈某发出终止劳动合同通知书，以期满不续签为由与陈某终止劳动合同并同意支付经济补偿。但陈某主张甲公司计算经济补偿违法，其2014年1月入职甲公司，而甲公司仅从2017年1月签订劳动合同之时计算经济补偿。双方对此协商无果后，陈某诉至仲裁，要求甲公司依法支付经济补偿。为证实自身主张，陈某提交2017年1月之前的用工协议书复印件，证明其入职时间为2014年1月，而甲公司对此复印件不予认可，并提交陈某签字的工资条、考勤表等证据，拟证实从2017年1月开始甲公司对陈某进行考勤管理、发放工资的事实。经仲裁庭询问，甲公司无法提供员工职工名册，双方未缴纳建立社保关系，工资为现金发放。
【裁判】
仲裁审理认为：建立职工名册系用人单位的法定义务。现甲公司无法提供职工名册，仅提供2017年1月开始的考勤表及工资条，该举证不能证明双方自2017年1月建立劳动关系的事实，也不排除甲公司选择性提交证据的可能，故本委对甲公司主张双方2017年1月建立劳动关系并以此计算经济补偿的主张，不予采信。
法院审理认为：用人单位应当建立职工名册，职工名册应包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。本案中，甲公司应在与陈某建立用工关系之日起建立职工名册备查，故甲公司应按照法律规定完善上述事宜，且其亦未能提交上述证据，故应当承担不利后果。据此，本院对陈某主张的2014年1月入职的事实予以确认。据此判决甲公司向陈某支付终止劳动合同经济补偿。
【评析】
本案中因甲公司未给陈某缴纳社会保险且工资为现金发放的事实，导致无法通过前述资料确定劳动关系开始时间。由此便涉及职工名册的问题，关于职工名册，法律法规均有明确的规定，因此，无论是用人单位未建立职工名册，还是有职工名册而不提供，均应应承担不利后果。此类案件的焦点在于举证责任的分配和转移。如果甲公司提交了2017年1月建立劳动关系的职工名册，则作为劳动者的陈某即应对2014年1月建立劳动关系进行举证，如举证不充分，则不利后果应由陈某承担。综上，实务中以职工名册分配举证责任并确定劳动关系的情形，相对较少。案例中因甲公司未提供任何版本的职工名册，由此导致败诉结果。
【法规】
《中华人民共和国劳动合同法》
第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第八条劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。
宋辉律师
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