用人单位为证明员工违反竞业限制义务而跟踪拍摄的视频是否属于非法证据
【案情】
2022年3月，甲公司以胡某为被申请人提起劳动争议仲裁，以胡某违反竞业限制义务为由要求胡某支付竞业限制违约金。仲裁出具逾期终止审理决定书后甲公司以相同请求诉至法院。诉讼期间甲公司主张：胡某在甲公司处任职4年，其在职期间接触公司商业秘密，双方在职期间签订竞业限制协议。2021年10月，胡某主动辞职。此后，甲公司依约支付竞业限制补偿金，但在2021年11月开始，胡某未按照公司的要求进行就业报备，甲公司经过调查发现，胡某在竞争对手乙公司出任职。故仲裁要求胡某支付违约金。诉讼庭审中，甲公司为证明胡某在乙公司任职，提供了视频7段，第1、2段为胡某在上班时间从预留住所地小区外出的视频；第3、4段为胡某在上班时间进入乙公司办公区闸机的视频；第5至7段为胡某下班时间从乙公司办公区闸机走出并打卡的视频。胡某辩称：甲乙二公司仅营业执照存在相似内容，二者不存在竞业关系。同时，甲公司在未经其本人同意、本人不知情的情况下，跟踪、尾随拍摄视频，该行程轨迹属于个人敏感信息，该视频侵犯了本人的隐私权，应属违法证据，不能作为定案依据。
庭审中法院询问甲公司视频影像的证据来源及取证过程情况，甲公司表示：1、拍摄设备：手机；2、拍摄地点：六段视频在竞争企业门口蹲守拍摄，另一段视频在胡某自行提供住址的小区门口蹲守拍摄，并未有任何跟踪；3、拍摄目的与动机：为了核实胡某是否入职乙公司、是否违反竞业限制义务；4、有无传播使用：视频仅用于诉讼举证使用，没有传播至公开场所或者其他自然人；5、有无其他可替代的取证方式：没有其他办法核实胡某的真实就业情况、竞业限制的履行情况，才在公开场合进行取证。就此，胡某明确表示，无论拍摄是基于什么目的，无论是否仅用于诉讼，从拍摄手法上看，动作是娴熟的，此种取证方式并不可取。
【裁判】
法院审理认为：根据甲公司提交的劳动合同、竞业限制协议、交易合同等证据，可以认定甲乙二公司存在一定的竞争关系，故胡某主张其未违反竞业限制义务的辩解，本院不予采信。
关于胡某主张视频违法证据一节，本院审查认定如下:
1、从视频的拍摄地点上看，均是在同一公共场所的固定区域拍摄，并且，该公共场所的特殊之处在于，是甲公司竞争单位乙公司的办公地点。若胡某自觉守约，其不应多次在上班时间打卡进入该场所，也当然不会被拍摄到。
2、从视频的拍摄内容上看，拍摄的是胡某快步走入乙公司办公区闸机内门的过程，拍摄时间较短，且并未涉及胡某的私密空间、私密活动、身体私密部位。
3、从视频的拍摄动机上看，离职后入职竞争对手的违约行为，通常具有隐蔽性，有关证据不易取得。甲公司已多次催告胡某依约主动报告就业单位，在其拒不回应之后才拍摄上述视频，可以理解为守约方出于救济自身权益之目的与动机而进行取证。
4、从视频的使用情况上看，现并无证据显示相应视频在诉讼程序之外被传播使用之情形，亦无证据证明相应视频被用于争议事实证明以外的其他非正当目的。
综上本院认为，一方面，从证据本身来看，拍摄上述七段视频确未取得胡某的同意，损害了其合法权益，但从情节上审视，尚未达到严重侵害胡某合法权益的程度，不存在违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的情形；另一方面，从取证方式上看，经审查本案具体情况可见，取证方式的违法性对胡某权益的损害，明显弱于忽略违法性所能够保护的利益，故秉承利益衡量理念予以考量，上述七段视频不应被排除，可以作为认定案件事实的根据。据此判决胡某向甲公司支付违反竞业限制义务违约金。
【评析】
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零六条规定：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”本案中，甲公司拍摄到胡某上班行程轨迹的7段视频，虽然不能完全符合《个人信息保护法》要求的人力资源管理的必要限度。但在对方违反竞业限制义务行为明显、主观故意较深、且无更好更有力的取证请形下，上述方式取得的证据可以不按非法证据予以排除。同时，必须看到，此类案件并不绝对，此类取证方式存在一定的风险，法院对视频合法性的论证，可以对此类操作给出了必要的限度和评判标准，用人单位可以充分借鉴。
【法规】
《中华人民共和国个人信息保护法》
第十三条符合下列情形之一的，个人信息处理者方可处理个人信息：
（一）取得个人的同意；
（二）为订立、履行个人作为一方当事人的合同所必需，或者按照依法制定的劳动规章制度和依法签订的集体合同实施人力资源管理所必需；
（三）为履行法定职责或者法定义务所必需；
（四）为应对突发公共卫生事件，或者紧急情况下为保护自然人的生命健康和财产安全所必需；
（五）为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为，在合理的范围内处理个人信息；
（六）依照本法规定在合理的范围内处理个人自行公开或者其他已经合法公开的个人信息；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
依照本法其他有关规定，处理个人信息应当取得个人同意，但是有前款第二项至第七项规定情形的，不需取得个人同意。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零六条
第一百零六条对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。
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作 者：宋辉律师
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