天津市贯彻落实《劳动合同法》若干问题实施细则条款解析-4

第四条 用人单位自用工之日起，超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同，应当按照《劳动合同法实施条例》第六条、第七条规定向劳动者每月支付二倍工资，不足一个月的部分按日折算。二倍工资基数应按照劳动者正常工作时间应得工资计算，但不包括以下两项：

（一）支付周期超过一个月的劳动报酬，如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等；

（二）未确定支付周期的劳动报酬，如一次性奖金、特殊情况下支付的津贴、补贴等。

条款解析：明确未签订书面劳动合同二倍工资的最小计算单位为日。同时确定了二倍工资的计算基数。即正常工作时间的应得工资，文件中设定的除外情形，以工资支付周期为标准（超过一个月工资支付周期的和未确定工资支付周期的工资福利）。由此可知，二倍工资具有惩戒性质，其与未签订劳动合同对应月份的劳动报酬存在本质区别。具体计算二倍工资时，首先，正常工作时间之外的加班费应予剔除；其次，超过一个工资支付周期的、与工作时间无关的绩效、提成、奖金等也应予以剔除；再次，与工资支付周期无关的，在特殊情形下支付的防暑降温费、高温补贴、冬季取暖补贴、煤火费、特殊岗位津补贴（放射津贴等）也不应计入二倍工资基数。

问题提出：文件中仅就未订立书面劳动合同的二倍工资的计算进行了规定。但对于未订立无固定期限书面劳动合同的二倍工资问题并未涉及，虽然惯性思维导致我们可以直接的按照此文件予以适用。但逻辑上尚未周延。无固定期劳动合同的签订又面临着各种情形：连续两次固定期限之后、连续工作满10年和视为订立无固定期。各种情形下二倍工资是否支付、支付标准也存在区别。

实务应对：针对不同类无固定期限劳动合同的订立条件进行细化规定，例如：连续工作满10年，应在当期固定期限届满后签署无固定期限劳动合同，而不是10年期满之时即行签订。同时，在规章制度中明确全部二倍工资类型的支付均以文件规定为准。

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作者：宋辉律师

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