招用达到退休年龄但未享受退休待遇的员工不能当然反推建立劳动关系
【案情】
马某（女）于2020年5月20日入职甲公司从事保洁工作，入职时58周岁。2020年11月23日在工作中受伤，此后未再向甲公司提供劳动。截止2020年11月23日，马某参加了城乡居民基本养老保险，但尚未领取养老待遇。2021年7月，马某以甲公司为被申请人提起劳动争议，要求确认双方2020年1月23日存在劳动关系。仲裁出具不予受理决定后，马某诉至法院。
【裁判】
一审法院审理认为：确认劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，应对劳动者与用人单位之间是否存在劳动法上的隶属关系予以考量，即用人单位要对劳动者支付劳动报酬、进行管理、安排工作。本案中，马某于2020年5月20日到甲公司提供劳动，提供的劳动是甲公司业务的组成部分，马某的报酬由甲公司支付。因此，应认定马某与甲公司存在事实劳动关系。马某在被招用时虽已达法定退休年龄，但未依法享受基本养老保险待遇或领取退休金，故应认定马某与甲公司在2020年11月23日存在劳动关系。
二审法院审理认为：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”依据上述法律规定，已达到退休年龄的劳动者与用工单位是否成立劳动关系，不以劳动者年龄为标准，而是以劳动者是否享受基本养老保险待遇或领取退休金为准。马某在被招用时虽然达到法定退休年龄，但未享受养老保险待遇或领取退休金，故不适用上述法律规定，且相关法律、法规也并未禁止务工人员达到退休年龄后不能与用人单位建立劳动关系。一审法院认定马某与甲公司之间存在劳动关系，符合劳动关系建立的相关规定，本院予以维持。
再审法院审理认为：本案争议焦点是已达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇人员与用人单位之间的关系应该如何认定。首先，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”劳动合同终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》［以下简称《解释（一）》］第三十二条第一款规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”上述两条法律均未对已达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇人员与用人单位之间的关系应该如何认定作出规定，二审法院依据上述规定，反推认定因马某未享受基本养老保险待遇，故其与甲公司之间形成的用工关系为劳动关系，缺乏法律依据。其次，对于已达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇人员与用人单位之间的关系应该如何认定的问题，本院分析如下：《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”劳动合同终止，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条明确规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”上述法律和行政法规，均是对劳动合同终止的情形作出规定，具体本案应如何适用上述规定，本院认为，若单独适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项，以劳动者是否享受基本养老保险待遇作为唯一标准来判断劳动合同是否终止，假使劳动者达到法定退休年龄，不办理退休手续，也不领取基本养老保险待遇，用人单位可能将不得不一直与该劳动者保持劳动关系，直到劳动者死亡或用人单位注销，在这些情形下对用人单位有失公平，因此根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第六项关于有“法律、行政法规规定的其他情形”劳动合同终止的授权，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条明确规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”可见，上述两个规定并不冲突，而是补充与完善的关系。本案中，因马某未享受基本养老保险待遇，故不能直接适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项的规定。本案应该适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，当然，从本条规定原意出发，如果因劳动者达到法定退休年龄直接赋予用人单位的劳动合同终止权，在一定程度上也会对劳动者合法权益造成损害，故对于适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的审查，也应该具体需审查劳动者不能享受基本养老保险待遇的原因是否与用人单位有关。本案中，马某并未与物业公司签订劳动合同书，双方当事人缺乏建立劳动关系的意思表示，根据查明的事实，马某入职甲公司之前并无固定职业，其自行参加了城乡居民基本养老保险，目前未能享受养老保险待遇的原因在于其养老保险缴费未满15年，即甲公司对马某未能享受养老保险待遇并无主观上的过错，故甲公司与马某之间无法认定为劳动关系。
另外，从法律精神和社会效果来看，根据《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》［人社部发（2016）29号］以及《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》（［2012］行他字第13号）及《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》（［2010］行他字第10号）中，均予以明确用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作时间伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定，故马某虽因已超过法定退休年龄而不能与物业公司建立劳动关系，但并不影响其工伤的认定，对于马某的权益并未造成实际影响。
综上，甲公司再审理由成立。最终再审撤销二审判决，改判马某与甲公司2020年11月23日不存在劳动关系。
【评析】
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》理解与适用中对三十二条的释义中明确指出：“实务中部分法院可能会认定达到退休年龄但尚未享受退休待遇人员与用人单位之间用工关系属于劳动关系，但在裁判说理中不应根据第一款规定进行反推而得出结论。据此可以认定：招用达到退休年龄但未享受退休待遇的人员，并不必然与用工主体形成劳动关系。案例中再审法院的论证部分，实际为司法解释的理解与适用部分的内容，在处理个案时可以予以借鉴。至于是劳务关系还是劳动关系，应当根据实际情况、结合双方的意思表示一并综合判断。在具体适用和认定中，应注意达到退休年龄而未享受退休待遇的原因，从公平和侧重保护劳动者的角度予以认定。案例中因用人单位对劳动者未享受退休带院并无过错且工伤部分不受劳动或劳务影响，故最终再审法院认定劳务关系应属无误。
【法规】
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十四条 有下列情形之一的，劳动合同终止：
（一）劳动合同期满的；
（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；
（四）用人单位被依法宣告破产的；
（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第二十一条劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》
第三十二条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。
企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。
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作 者：宋辉律师
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