劳动用工风险防控建议50则
【引言】
劳动用工风险是用人单位经营过程中无法回避的风险之一，当前劳动争议多元化、复杂化、持续化的发展趋势，使用工问题成为用人单位必然面对且必须解决的重要课题。本文将从用工模式设计、招聘入职、试用期管理、劳动合同订立、劳动合同履行、劳动合同解除与终止、工时休假、薪酬福利、保密竞业与服务期、社会保险、规章制度、离职管理12个角度，就用人单位常见的用工风险问题进行简要梳理并对防控措施提出建议性意见。
1.明确认定劳动关系的唯一标准
2008年《劳动合同法》实施后，认定劳动关系的唯一标准即为：“实际用工”。在无书面劳动合同确认真实用工意思表示的情形下，工资记录、社保清单、在职证明等，仅能作为用工行为的参考依据。特别是在关联企业混同用工、企业合并/分立时人员流转、集团公司派员担任子公司负责人等方面，将对劳动关系的认定造成难度。因此，实际用工行为的认定至关重要，把握“管理与被管理”的事实、判断人身依附性等问题，均是认定“实际用工”的重要条件。另外，“实际用工”、“提供劳动”、“接受管理”各自范围并不重合，在具体适用的过程中也应当予以特别关注。
2.杜绝劳务派遣用工的常见错误
设定劳务派遣制度的立法初衷，是有效弥补全日制劳动用工方式的不足。但实务中却被广泛作为转嫁用工风险的技术手段。虽然法规政策对“三性岗位”、“比例人数”、“退回机制”、“同工同酬”、“同工同福利”、“社保虚拟缴纳”等特殊敏感问题进行了详细的规定。但因劳务派遣引发的用工争议仍持续升温。作为实际用工单位，首先要明确劳务派遣制度的利弊，对常见的常识性错误和用工类风险应有足够的风险识别意识。同时，要对合作的劳务派遣单位进行严格的审查。劳动争议中，一般均是由用工单位对劳动者承担最终的法律责任，更有甚者，在争议发生之时，劳务派遣单位已注销/吊销或无实际偿付能力，届时用工单位将陷入承担用工单位、用人单位双重责任的被动局面。
3.正确认识业务外包的用工方式
鉴于当前劳务派遣资质管控的从严趋势，使得业务外包大量替代劳务派遣，“假外包”、“真派遣”的情形大量激增。劳务派遣与业务外包的最本质区别在于“合同标的”，劳务派遣的合同标的是“人”，而业务外包的合同标的是“事”，换句话说，劳务派遣模式下，用工单位对派遣员工进行实际的管理，而外包模式下，发包单位仅面对项目本身，对完成项目的具体人员，则无需直接接触。因此，在实践争议中，协议名称、条款内容、财务列支项目等，仅是区分派遣与外包的外部甄别标准，是否对具体人员行使管理权，应是裁审机构调查的重点内容。因此，建议用工主体在明确二者区别的基础上，注意日常履行过程中的证据固定，以备后期争议中处于有利地位。
4.掌握退休返聘人员的身份判断标准
退休人员因不具有劳动者的身份，故返聘后不属于劳动关系。由此可以为用人单位节省大量的用工成本。但用人单位对退休人员的身份判断则经常出现失误。首先，“内退”人员不属于退休人员，与此类人员形成用工事实后应属劳动关系。其次，仅达到退休年龄未享受退休待遇的人员，仍属于劳动者，有些单位误以为此类人员已经退休，招用后既不签订劳动合同又不缴纳社保，一旦超过12个月，法律上已经认定形成无固定期限劳动合同关系，由此一来，不但面临二倍工资风险，而且将导致在该类人员享受退休待遇前，劳动合同无法正常终止。由此使得用人单位只能通过解除操作达到终结劳动关系的目的，但此类操作用人单位败诉的情形大量存在，此种结果，轻则承担赔偿金的高额遣散成本，重则被要求继续履行劳动合同，使得用人单位仍无法摆脱错误认识和聘用导致的困境。
5.掌握学生实习的类型及风险责任的划分标准
学生实习分为三类，勤工俭学、社会实践和以就业为目的。前两类因学生身份的限制，不属于劳动关系。但学生在实习期间，虽然其监护责任不转移，但接受实习的单位对学生的生活、工作安全应承担主要责任。实务中学生在实习期间出现意外伤害甚至死亡的案例比比皆是，此类争议往往由接受实习的单位承担大部分责任（60%以上），据此，对此类实习学生的安全防范，应是管理的重点。至于以就业为目的的实习，在具备一定条件下，裁审实务中按照劳动关系处理的观点渐占主流。因此，用人单位应当对学生的实习类型进行分类，同时还应注意学生毕业时身份转化的时间，避免因形成劳动关系后未及时签订劳动合同而产生的二倍工资的风险。另外，大学生“三方协议”的签订与退回，也应引起足够重视。
6.建立非全日制用工的合法管理模式
非全日制用工应当明确一组数字（4、24、15）和一组定义（四无一险）。所谓“4、24、15”即平均每日不超过4小时、累计每周不超过24小时、计薪周期不得超过15日。其中要特别注意对“平均”、“累计”和“不得”的把握。至于“四无”即指无劳动合同、无终止日期（随时解除）、无经济补偿和无假期（病假、事假、婚丧假和带薪年假等）。另外，除法定假日工作外，一般也不存在加班费的问题。“一险”是指工伤保险。在此需要说明，虽然法律规定非全日制用工可以不签书面合同，但为了防止不必要的争议，还是建议用人单位与非全日制员工签订书面协议，以明确具体的权利义务。另外，需要特别提示的是： 社保入税后，降低用工成本、规避用工风险的各类方案大量涌现，其中存在以两份非全日制劳动合同替代全日制用工的方式，此种操作的目的旨在规避全日制用工的法律责任，其已经超越了法律的底线，此种操作不但无法达到控制成本的目的，反而会在争议中使用人单位陷入更大的被动。
7.统一招聘管理权、明确招聘知情权
招聘权分散是用人单位内部管理缺失产生的风险。因用人单位的经营特点（连锁、集团等），使得行使招聘权的人资部门往往无法有效行使招聘职能，招聘的权利往往下放或分散在用工部门，由于实际用工部门不具有专业的人力资源知识，导致在人员招用环节无法有效识别风险，当发生风险或争议时再向人力资源部门通报，往往为时已晚。届时二倍工资、试用期违法解除、社保补缴、女工三期等争议，已经到了无法挽回的被动局面。因此，用人单位应保证招聘权的统一，如无法确保统一的招聘权，应当由行使招聘职能的部门至少享有招聘知情权。否则，入职屏障无法保障，后期发生争议自然无法有效应对。
8.用人单位应对就业歧视问题予以足够重视
2019年12月，最高人民法院的法[2018]344号文件新增了“平等就业权纠纷”。由此使得就业歧视问题在诉讼层面更具有操作性。虽然发生此类争议时，多数劳动者与单位尚未建立劳动关系，用人单位无需承担劳动法层面的法律责任，但并不意味着其可以免受其他法律规定的制裁，缔约过失赔偿、损害赔偿、精神抚慰金、赔礼道歉等均可以适用于此类案件。另外，此类案件一般均有媒体跟进，更有甚者也不排除竞争对手或新闻媒介的“钓鱼式”应聘，故此类争议对用人单位法律之外的商誉影响，不容小觑。
9.利用招聘环节做好第一道用工风险防火墙
招聘入职是用人单位人力资源管理的基本职能之一，也是用工管理的第一道程序。纵观用工的整体过程，入职阶段劳动者对用人单位的配合程度应为最高。据此，用人单位应充分利用员工的配合态度对相应问题予以明确，以避免后期争议中风险。实务中，劳动者入职阶段如果可以签署到5至7个文件或协议（入职信息确认表、规章制度确认函等），即可保证后续用工过程的正常进行，即使出现争议，一般也不会发生用人单位绝度被动的一边倒情形。因此，规范整理员工入职确认类资料并明确流程和职责，应是员工入职管理的重点内容。
10.杜绝试用期管理的常见误区
在劳动争议的裁审实务中，单独的试用期争议数量相对较少，但在较少的试用期争议中，用人单位的败诉比例却接近100%。由此可见，用人单位对试用期管理的各种错误操作普遍存在。因试用开始后已经形成劳动关系，故用人单位应当按照劳动法的规定履行用人单位的相关义务。因此，试用期不上保险公积金、试用期不签劳动合同、单独签订试用期合同、随意设定试用期期限、随意辞退试用期员工、随意延长试用期、重复设定试用期、试用期工资低于最低工资标准等，均是用人单位在试用期管理中的常见错误。
11.试用期解除务必做到依法操作
劳动者对违法解除劳动合同的行为具有选择赔偿金和继续履行的权利，因此，在试用期违法解除的情形下，劳动者往往基于利益最大化的考虑，要求继续履行劳动合同，由此将导致用人单位担负有限赔偿金而达到及时遣散不合作员工的目的落空。因此，依法解除试用期员工则尤为重要。根据《劳动合同法》的规定，“试用期内被证明不符合录用条件”的，属于过失性辞退的情形。用人单位可以不予以支付任何遣散费用。据此，试用期解除操作的合法要件即为：“内”、“被”和“录用条件”。“内”即要求必须在试用期内辞退，如超过试用期则不能按照试用期解除处理。“被”是指劳动者被证明，即举证责任倒置（用人单位证明解除行为合法），而“录用条件”则是试用期管理的核心内容，用人单位应当设定详细、合理、公正、合法、客观的录用条件作为试用期员工的考核依据。录用条件应尽量杜绝主观评价类内容，如合作意识不强、工作积极性不高、不具有团队精神等。
12.规范劳动合同签订行为
因劳动合同订立瑕疵导致的二倍工资争议在实务中大量存在。因此，规范劳动合同的签订流程十分重要。第一、劳动合同签订应当保证面签，避免员工私下自行代签等不规范签字现象的发生，同时，签字用笔应由公司提供。第二、建议入职之时即签订劳动合同，避免因劳动者入职后不配合签订且用人单位又未及时固定证据而导致的二倍工资风险。第三、劳动合同条款应当明确，无需填写部分应当注明或标注，不应存在空白。第四、如在劳动合同中有格式化的补充条款（一般由单位打印后粘贴于空白处），应由员工在补充条款处签字确认。第五、劳动合同签订后，应由员工签署领取劳动合同的收据，避免后期合同丢失而派生争议。第六、特殊人员（高管、人事）的劳动合同应当分类保管，避免与此类人员发生争议时处于被动。另外，如员工拒签劳动合同，应及时发出催签通知，并启动后期终止劳动关系的程序。
13.必须明确的劳动合同的“必备条款”
《劳动法》与《劳动合同法》的劳动合同必备条款存在变化（例如：新增工作地点等）。因此，必须按照《劳动合同法》的九类必备条款进行明确。如果缺少必备条款，天津地区的裁审实务中按照合同订立不规范处理，不存在二倍工资的问题。但此处讨论的“必备条款”并非法定必备。法律规定的必备条款旨在明确劳动合同权利义务关系，侧重保护劳动者。而此处建议明确的“必备条款”均为实务中常用但经常被用人单位忽略的条款。例如：送达地址、加班费基数、员工损失赔偿比例或冲抵、调岗调薪等。因此，建议以补充协议的方式对此类条款另行与员工予以明确。
14.正确对待无固定期限劳动合同
首先，无固定期限劳动合同并不可怕，其并非劳动者的“铁帽子”。在目前的司法框架下，任何有意规避无固定期限劳动合同订立的方式或技巧，一般难逃被司法否定的结果。因此，建议用人单位应积极做好无固定期限劳动合同订立后的应对工作，而并非极力回避签订。其次，法律层面仅是强调的劳动合同期限为无固定，而其他劳动合同条款并未涉及，因此建议用人单位避免由司法被动要求签订无固定期限劳动合同的情形发生，由此一来，法律要求签署无固定期，而其他条款未明确，双方仍处于劳动合同订立的过程中，此种状态一般伴随着员工不出勤工作而单位徒增社保公积金负担的情形，对用人单位来讲无形增加用工负担。另外，用人单位应当区分无固定期的类型，连续签订两次固定期之后、连续工作满10年和被动的“视为签订”无固定期限劳动合同。不同类型在订立的时间节点上存在区别，实务中应予关注，避免由此导致二倍工资争议。
15.合理行使经营自主权，依法变更劳动合同
静态履行的劳动关系在实务中几乎不会存在，因此，劳动合同变更是劳动关系履行的必然过程。但实务中劳动者一般期望劳动关系趋于稳定，而用人单位则希望劳动关系随着雇主意愿而动态调整。此即为劳动纠纷的核心争议焦点。根据《劳动合同法》的规定，劳动合同变更应当由双方达成一致意见并以书面方式确认。但实务中协商一致的情形极为少见，多数则为单方变更。据此，为避免实务中过于僵化，司法解释又明确了口头单方变更满30天即为有效的内容。但此处的30天的时间仅是判断单方变更合法的形式要件，变更行为不违反法律规定，则是认定合法的实质要件。如果用人单位单方变更行为违法，则即使超过30天，仍应承担相应法律责任。另外，在当前的经济形势下，用人单位基于经营自主权单方变更劳动合同，应属合法。但行使该权利的合理限度，是实务中考量的重点，当经营自主权与劳动者的基本权益发生碰撞时，则一般优先保护劳动者的合法权益。此点用人单位应当予以正确认识。
16.调岗调薪调整工作地点时的注意事项
“三调”问题（调岗调薪调整工作地点）即是劳动合同变更在用工实务中的具体应用问题。在实操中应至少注意两个方面，第一，事前确认，即以合同条款或规章制度的形式对相应的调整变更情形予以明确（岗位调整、薪随岗变、工作地点范围等），为后期协商不成的单方操作进行合法性的铺垫。第二，合理性的把握，合理性是认定单方变更行为是否合法的关键，如果双方就单方变更行为的举证呈现出对等态势，则合理性问题则是裁审机构考量的重点内容。因此，在实务中切忌针对员工个人进行主观目的性较强的单方处理操作。
17.高管、高薪、高技术员工管理要点
高管、高薪、高技术员工统称为“三高”员工。此类员工一般具有雇员和准雇主的双重属性，同时，其在劳动法领域也并非处于绝对弱势。倾斜侧重保护劳动者的裁审原则，一般不会过度适用在此类员工的劳动争议过程中。据此，在与此类员工的正面冲突中，用人单位出处于决对劣势的情形相对较少，裁审机构一般会把握公平原则的适用。但此类员工一般涉及保密、竞业、股权激励等特殊情形，一旦与用人单位出现争议，给用人单位造成的隐性风险或潜在损失则无法估量，甚至影响到用人单位的生死存亡。因此，针对“三高”员工的管理重点应在于事前的疏导与预防，而非事后的被动应对。
18.如何认定员工严重违反规章制度的行为
规章制度是评价员工行为规范的最基本规则，也是用人单位处理问题员工的最直接的依据。在劳动者严重违反规章制度的情形下，用人单位有权单方解除劳动合同并不予支付任何补偿，即零赔付辞退。但严重违规辞退是用人单位处理员工最为严厉的一种措施，用人单位在操作时应当慎之又慎，裁审机构在具体认定的过程中，也会对用人单位的处理过程予以合理性的判断，即此种解除方式，司法干预的程度较大。据此，用人单位在认定员工严重违纪时，除必须要有完善、明确的制度依据外，还要对整体事件操作的合理性予以特别关注。
19.以旷工为由辞退员工时应注意的问题
劳动者因旷工被辞退，是严重违纪辞退中最为普遍的一种情形，一直以来，也是用人单位最有把握的的一种单方辞退操作。但随着劳动争议的多元化发展，旷工辞退逐渐呈现出多种情形交错的态势。因为在实务中，员工无任何理由的不出勤工作的情形越来越少，其多数均事出有因（不同意调岗、停工留薪期满后、医疗期满后、产假期满后等）。针对此类情形，员工拒不出勤工作的行为是否合理？用人单位在辞退前是否需要提前催告？催告几次？旷工情形的界定是否需要以规章制度的方式予以明确，都是用人单位在处理时必须注意和解决的问题。
20.区分不能胜任与末位淘汰，依法解除劳动合同
不能胜任工作是劳动法框架下讨论员工岗位变动和去留的标准。而末位淘汰是评价员工工作业绩或能力的定义。二者虽然在事实上存在部分重合，但在性质上存在本质区别。工作评价处于末位，不必然导致不能胜任工作。就像学生的考试成绩一样，虽然处于倒数第一，但是成绩在60分以上，不能认定不及格。因此，实务中以考核末位替代不能胜任工作的情形，应属违法。另外，不能胜任解除劳动合同属于非过失性辞退情形，即非员工过错辞退，既然非员工过错，用人单位就应当支付补偿金、代通知金等遣散成本。并以合理的调岗或培训为前提条件。否则，解除行为仍属违法。
21.客观情况发生重大变化的情形不宜无限扩大
客观情况发生重大变化的解除又称为“情势变更解除”。企业的经营过程并非一成不变的固化进行。当出现劳动关系履行障碍的情形时，立法允许用人单位依法对员工进行遣散。但与不能胜任解除同理，情势变更解除属于非过失性辞退的类型，用人单位应当依法支付遣散成本。近期，随着经营环境的影响及用工政策的收紧，用人单位批量遣散员工的情形呈上升趋势。在实务中，存在对“客观情况发生重大变化”的扩大适用情形，此种适用在一定程度上使得用人单位解除的解除操作更加随意，也侵犯了劳动者的应有权益。因此，在具体适用“情势变更解除”时，应当对客观情况发生重大变化的情形进行准确界定，并应注意协商、调岗等程序性操作的合理把握。
22.批量辞退时应慎用经济性裁员解除的理由
裁员是指因用人单位的原因导致在集中期限内出现劳动者批量被终止劳动关系的法律事件。此处的裁员应作广义解释，而经济性裁员仅是其中一种类型，其法律依据为《劳动合同法》第41条。但针对经济性裁员，法律设定了诸多条件及程序限制，使得在具体落地操作中困难重重，一旦经济性裁员被认定为违法解除，则整体安置员工的目的就会落空、甚至导致整体事件失控。因此，在实务中，一般均是对裁员安置进行全面梳理并制定多种解除方案（协商、单方辞退、中止暂停等），而对经济性裁员则采取回避态度。
23.与员工协商一致解除时应注意哪些“坑”
《劳动合同法》第36条仅是对协商一致解除劳动合同的情形予以了肯定。但在实务中如何操作并无具体的指引要求，即使是后期出台的《劳动争议司法解释（三）》的规定，也并未体现明确的判断标准。实务中建议注意以下问题，首先，应对核心条款进行严谨的设计，例如，动议主体、解除时间、补偿费用、无争议确认等，使得解除协议具有实操性。尽量不要设定限制或剥夺劳动者权利的条款、例如，不得提起投诉、诉讼等。其次，参照劳动合同条款部分无效的规定，应当对解除条款的独立性予以明确，即出现部分条款无效时，不应影响双方合意终结劳动关系的意思表示，否则，一旦整体无效，将面临恢复劳动关系的被动局面。再有，针对三期、工伤等特殊情形的员工，虽然法律并未禁止协商解除，但在条款设计上也应当注意此类人员特殊利益的保护。
24.员工主动辞职应注意的风险问题
《劳动合同法》第37条赋予了劳动者无因解除劳动合同的权利。在此须提示，无因解除是劳动者的权利，其无需用人单位予以确认。据此，一般情况下，劳动者提出解除劳动合同的意思表示应属形成权，无需用人单位回复确认，即实务中不予批准辞职的操作应属违法。另外，提前30天辞职预告期的设定，是出于对用人单位权益保护的考虑，为此，用人单位接到劳动者辞职通知时，可以放弃，即双方不必然必须保证30天后方可离职的操作。再有，针对特殊员工（保密等）可以适当延长30天的辞职预告期，但此种操作涉及约定延长劳动合同解除时间，应当以事前明确约定为前提，并必须考虑具体涉及岗位的必要性和合理性问题，以避免被司法确认为无效的情形发生。
25.员工被动辞职的应对与化解
《劳动合同法》第38条设定了劳动者被动解除劳动合同的制度，即“推定解雇”。在此需要提示，法律设定此类制度的目的在于规范用人单位的用工行为，而非为劳动者提供在劳动报酬之外额外获取利益的手段或途径。为此，近年来裁审机构对此类案件的处理基本上采取“慎抑”原则。一般不会对被动解除的情形予以扩大解释，也会适度考虑用人单位出现相应情形时的过错程度。但是，司法的适度从宽认定，不能作为用人单位随意违法的资本，用工实务中，用人单位应当对第38条的情形进行准确界定，避免出现理解误区，另外，应充分利用工会、职代会的功能，为纠正违法行为争取时间，减少自身在此类争议事件过程中的过错比例。
26.杜绝因解除行为的程序性问题导致解除行为违法
辞退实务中，用人单位经常出现对已经非常明确的员工违纪行为作出解除处理后，反而被认定为解除操作违法的情形。此类情形多因程序性问题所致。例如：辞退通知未通知工会、通知未经正常送达程序而直接登报等。更有甚者，随意口头辞退，或未发通知直接办理退工手续等也时有发生。正如前文所述，辞退处理是用人单位对员工作出的最为严厉的处罚措施，除实体情形符合法定标准及合理性判断尺度外，程序操作也必须体现客观、公平的原则。因此，建议用人单位对单方辞退的程序问题应给予足够重视，避免事实明确但因程序问题导致违法的尴尬局面发生。
27.劳动合同期满时应考虑的风险问题
劳动合同期满是劳动合同终止的法定情形之一。如劳资双方对劳动合同续订达成一致意见，则双方可以直接订立劳动合同。因此，劳动合同的期满续签在理论上应无风险。但在实际的用工管理中，因期满不续签存在支付经济补偿金的因素，故劳资双方往往在续签的节点上互相博弈，以达到各自的心理预期（用人单位希望单方终止而不支付或少支付补偿，劳动者希望提高续签待遇或在不续签情形下由用人单位支付补偿金甚至违法赔偿金）。综上，实务中劳动合同期满的争议比例往往是仅次于违纪辞退的一种离职争议情形。因此，建议用人单位应对劳动合同期满的续订或终止操作给予审慎把握，首先要明确法定顺延的情形及处理（三期、医疗期、工伤等），其次要注意明确终止意思表示的时间（到期当日还是提起一周/月），同时，应注意临界期满时员工的动态及表现，以判断期满后双方的走向。
28.加班事实的认定及加班费的合法管控
加班争议是仅次于辞退争议的劳动纠纷类型。用工实务中，用人单位首先应明确哪些属于加班情形，例如每周出勤6天但累计不超过40小时的，则不认定加班。其次，应对加班的类型（延时、公休、法定）进行区分，因为公休日加班可以调休，不必然导致支付加班费的结果。最后根据不同的工作岗位特点，制定不同的加班模式，例如：高薪人员的工资结构拆分、加班费基数的事前明确、周六固定加班出勤核定、规律性出勤人员的休息时段处理、计件工资与加班费衔接等。另外，在劳动争议的诉讼实务中，还应注意关于加班事实的举证责任分配和证据形式认定等问题。总之，加班费争议情形较多，但并非无法有效控制，重在事前的预防与规制。
29.特殊工时的岗位适用及注意事项
特殊工时主要指综合工时制和不定时工时制，关于具体适用的岗位，均有明确的指引性规定。简单讲综合工时侧重于岗位的周期性特点，而不定时工时侧重于具体员工的职务性要求。据此，二者在具体适用上并不存在冲突。在特殊工时的管理过程中，用人单位应首先关注特殊工时的行政审批问题，如未取得行政确认而自行适用特殊工时，则存在一定程度的瑕疵。但目前实务中也存在不考虑行政审批因素，而直接关注工时的实际履行情况的情形，但即使是此种观点，也并非可以直接免除用人单位的加班费支付义务，用人单位仍应按照特殊工时的要求进行工时管理。另外，特殊工时的适用主体（是否适用于分公司）、适用范围（异地用工）、行政审批期满后的处理、劳务派遣的处理等，也是特殊工时管理实务中的难点。
30.结合自身企业特点合法行使带薪年休假管理权
无论是用人单位还是劳动者，对带薪年休假的问题均须明确两点，第一，带薪年休假的性质是法定福利，带薪年休假工资与劳动报酬存在性质上的区别。第二，用人单位对带薪年休假享有一定的安排管理的自主权，劳动者在无正当理由的情形下，应当服从用人单位合理的年休假安排。除此之外，年休假问题在实务中仍存在诸多争议（工龄认定、工资核算、书面放弃等），在此由于篇幅限制不再赘述。需要提示用人单位的是，目前带薪年休假的规定相对较为完善，且多数为不可调整的刚性内容，故用人单位关于年休假的问题不宜通过规章制度自行进行调整，特别是超越法律底线的内容，应在禁止之列。
31.管理“三期”女工应做到张弛有度
“三期”（孕、产、哺乳）女工的管理问题，是工时管理中较为重要和特殊的独立部分。特别是“二孩”政策放开后，使得有些用人单位不得不重新审视自身的“三期”女工管理模式。针对此类人员的管理，笔者认为应当明确两个方面，第一，“三期”女工应受到特殊的侧重保护，在具体争议的处理实务中，合理性的考量将更为重要。第二，虽然对“三期”女工要特殊保护，但“三期”也并非“免死金牌”。一旦此类员工触碰了法律的底线，同样应受到法律规制并承担相应责任。在前提是用人单位自身必须做到合理合法并操作得当。
32.无明确制度情形下，应谨慎处理病假员工
劳动法属于社会保障法，其侧重于劳动者合法权益的保护。因此，在诸多方面均体现了法律对劳动者的保护性干预的规定。由此便导致其在用工管理的指引方面略显不足。因此，用人单位应当建立完善的制度管理体系。病假管理即为典型，法律对病假员工设定了保护性规定，但针对病假员工如何管理，则并无相应的约束性规定，由此便要求用人单位须自身设定病假管理模式方可依法有效处理病假员工，例如：病假申请流程、病假复查制度、就诊医院级别的确定等，均须事前明确，如无详细合理的病假管理体系，则一般很难对病假员工进行有力度管理，实务中也多数将承担违法责任。
33.合理行使事假管理权限，有效控制员工的合理出勤
事假是休假管理中最为常见的一种假期。《劳动部对企业单位工人、职员加班加点、事假、病假和停工期间工资待遇的意见》虽然实施的时间较早，但其目前仍未被废止，故其仍具有一定的参考价值。针对事假管理，首先应明确事假期间的工资待遇，一般事假期间工资应为零。其次，用人单位对员工事假具有一定的管理主动权，即事假审批权，但此种权利的行使应当适度，而不能无限扩大。例如实务中关于“满XX天之后的事假按照旷工处理”的规定应属违法。再有，用人单位的事假管理应侧重于事假知情权（要求员工提供休假佐证资料）和长期或频发事假的处理（调岗、不能胜任）方面，此类操作较前者直接否定事假的处理方式，更能有效的控制对员工恶意事假的规制。
34.最低工资的风险红线不能触碰
最低工资指劳动者在法定工作时间提供正常劳动的前提下，用人单位支付的最低金额的劳动报酬。该制度体现了劳动法侧重保护劳动者权益的保障法的特点。最低工资一般不包括加班工资、特殊工作环境、特殊条件下的津贴，也不包括劳动者保险、福利待遇和各种非货币的收入。另外，最低工资每年均会进行一定程度的调整。因此，用人单位在工资结构或体系中如何体现最低工资的相关内容并符合法律法规的刚性要求，是工资设计中的重点内容。例如，基本工资与最低工资是否可以等同，最低工资是否可以包括奖金类项目、岗位工资是否可以体现在最低工资结构中，均须事前做好充分的论证和梳理。再有，在调岗调薪或待岗实操中，最低工资一般均会作为折中或过度处理方式予以体现，因此，对最低工资的适用情形及范围，最好也应在规章制度中予以明确。
35.设定奖金的游戏规则不能过于任性
奖金属于劳动报酬的范围，但其性质应属额外劳动报酬。与最低工资、加班费、绩效、提成工资相比，司法干预用人单位奖金规则的力度应属最弱。据此，用人单位对奖金的发放应享有一定的自主权利，其可以根据自身情况合理制定奖金的计发条件。故用人单位应当充分利用法律赋予的空间和权利，制定合理的奖金计发规则，以最大限度发挥劳动报酬的积极杠杆作用。但用人单位对奖金规则的自主权不得滥用，也不能触碰劳动报酬的司法底线，此为奖金设定的第一要点。其次，用人单位应明确奖金的性质，不能将其他考核类工资类型混同（例如“绩效奖金”、“提成奖金”等）。再有，在奖金设定符合法律要求的同时，也必须考虑对员工的激励作用，防止负面影响的发生。毕竟，实务中发放奖金后反而引起员工工作情绪波动，甚至劳动争议的情形，也时有发生。
36.绩效、提成工资计发规则应事前设定并与工作岗位合理匹配
绩效工资和提成工资均可在工资体系中设定，二者并不冲突。但二者之间也存在一定的区别，绩效工资侧重于员工的工作效率，实务中一般用于拆分工资结构或考核员工表现。而提成工资更侧重于对员工的激励，其在某种程度上可以理解为用人单位和劳动者的一种分配模式。据此，用人单位应当首先明确二者的性质，并针对不同的岗位进行准确的设定。另外，在具体的操作实务中，还应当通过规章制度、通知、会议纪要等形式对此类工资的相应规则予以事前明确，例如：绩效考核标准、提成计发条件等，以避免后期发生争议时，因用人单位无法就合理扣减此类工资进行充分举证时，由裁审结构按照普通工资思路进行处理的被动。
37.扣减工资应当注意的法律底线及合理尺度
劳动报酬是劳动者付出劳动力的对价，故在冲抵或扣减之时，应特别关注合理性的问题。一般只有劳动者故意或重大过失情形下导致用人单位蒙受经济损失的，方可与工资进行挂钩。一般过失则不能扣减，因为企业用工行为本身即存在风险，如员工一般过失即扣减工资，无异于将经营风险转让给员工，故此种操作在法理上无法通过。另外，即使员工的过错情形达到冲抵损失的程度，也不能100%的全额扣除，此种规定，一则仍是出于转嫁经营风险的考虑，二则也必须体现劳动报酬的保障性作用。再有，可以和工资冲抵的项目也是实务中把握的难点。员工过错造成损失自然可以扣减工资，但员工对企业的负债（借款、企业代垫费用等）是否可以直接与工资进行冲抵，则存在不同的观点，否定说认为二者性质不同，应当通过不同的途径解决，而不宜在工资中扣减。而目前的审判实务中，为避免累诉，如事实明确，则一般均考虑在工资中予以扣除。
38.增强企业保密意识，落地执行防脱密措施
财会、合规、用工、保密是企业经营必然面对的四大风险。特别是保密风险，往往被经营主体有意或无意的忽视。保密管理的核心即为载体管理，而掌握涉密信息的个人，即为移动的特殊载体，针对此类特殊载体的保密防范，势必涉及用工管理的问题，而且也是管理的难点和重点。针对涉密人员的管理，首先必须具备以预防为主的保密意识，因为一旦出现泄密争议，即使后期通过司法程序对泄密人员进行了制裁，用工主体也无法恢复到泄密之前的状态。其次，保密意识的贯彻在于保密措施的有效执行，如果相应措施具体得当，至少可以起到一定的震慑作用。再有，保密协议、脱密期限、竞业限制等法定的保密措施，也应与用工制度相结合，以此构建相对完善的涉密管理制度体系。
39.正确适用竞业限制制度，有效遏制反不正当竞争行为
竞业限制是保密管理的措施之一，由于竞业限制的特殊性和独立性，导致涉及该问题的相关内容较为特殊，故在实务中与其他的用工问题相比也较为特别，例如：主体、范围、地域、竞业限制义务、竞业限制补偿、违约金等。好在针对上述问题，法规、司法解释均进行了相对明确的规定，故在操作中并无较大争议。在此需要特别提示是“在职竞业”和“离职竞业”两点。在职竞业即为劳动者在职期间仍应遵守竞业限制义务，而此种竞业限制为法定义务而非约定义务，故在职期间用人单位无需支付竞业限制补偿。离职竞业即用人单位对竞业限制约定具有随时解除的权利，如在离职时一并解除竞业限制约定，则无需支付任何补偿。上述两点内容往往在实务中争议较大或频现操作误区，因此，有必要在此予以特别说明。
40.制定专项培训服务期协议，减少高管、高技人员流失的损失
涉及专项培训的员工一般均是高薪、高技术人员，此类人员在用工实务中并非处于绝对弱势。相反，此类人员的不当流动或违法离职，往往对用人单位造成损失，甚至威胁到用人单位的生存。因此，法律赋予了用人单位对此类人员设定服务期限的规定，由此保证用工状态的稳定，也体现了劳动保障法中少有的对用人单位的公平。在设定服务期协议中应注意对专项培训的定义、培训形式、服务期期限、培训叠加、培训费用、违约责任（特别是违约金）、服务期限与劳动合同期限等条款的设定。另外，需要特别提示两点，第一、工资总额中有法定的员工培训成本的要求，此部分费用是用人单位的义务性培训投入，此费用不能作为专项培训费用认定。第二、与商事合同不同，如果劳动者违法解除专项培训协议，用人单位仅能主张惩罚性的违约责任，而不能要求继续履行专项协议，因为劳动者的流动不能随意限制。上述两点，用人单位应予以足够重视。
41.社保入税模式下工资变通发放的违法成本和风险
在社保入税的大环境及税收严管的大背景下，只有依法、合规纳税，才是安全经营的最佳选择。在工资中设定各种变通“技巧”均非长久之计。实务中，有些用人单位采取工资“正向双卡”（工资由对公账户发一部分、由公司法人或其他人员账户发一部分）或“反向双卡”（工资由对公账户分别向员工或员工亲属发放）的方式将工资化解，由此达到避税和降低社保缴费基数的目的。此种操作方式，实际上均是掩耳盗铃，一旦被查处，在承担劳动法责任或行政责任的同时，甚至会面临刑事责任的风险。据此，通过工资拆解的方式规避用工成本，实不可取，建议在用工模式上进行合理规划，方可起到适度控制用工成本的目的。
42.杜绝社保公积金空挂行为，避免不必要的争议
社保和公积金的挂靠行为目前法律层面没有明确的禁止性规定。因此，此种行为并不当然无效。但在正常的用工模式下，社保、公积金关系以存在劳动关系为前提，由此使得空挂情形将影响到劳动关系的认定，实务中空挂操作一般伴随着签署劳动合同，虽然实际并未发生用工事实，但如果空挂者基于劳动关系向用人单位主张权利，对于单位来讲相对较为被动。另外，有些空挂者目的性很强，其并非简单满足于社保正常缴纳，而是希望享受在职劳动者的相应社保待遇（工伤、生育等），此种行为已经涉嫌保险诈骗犯罪。如果用人单位参与其中，将面临更大的风险。因此，在目前整体政策收紧的模式下，建议用人单位尽量杜绝此类空挂行为。
43.增强工伤防范意识，合理规制工伤风险
目前工伤认定的法规体系较为完善，近期，天津市政府又出台了《天津市工伤保险若干规定（2019版）》，故对认定工伤情形的争议问题，不会过于复杂。只要准确把握“三工”（工作时间、工作地点和工作原因）原则即可。普遍误区在于工伤的无过错责任原则，即劳动者的过失不能作为否定工伤的理由或抗辩。此点误区在用人单位的认知中较为普遍，在此有必要予以提示说明。另外，工伤保险属于法定项目，以意外伤害保险替代的方式应属违法，也不会冲抵用人单位的工伤保险责任。再有，设定工伤保险的初衷在保证劳动者和用人单位在工伤事件中均不会处于绝对的被动态势，但工伤保险并非解决工伤问题的万能钥匙。工伤的防范意识也至关重要，特别是对职业病、高位行业等，事前预防较出险后解决，对劳资双方更为有利。因此，“工伤预防优先”的原则，应当作为工伤管理核心内容。
44.保证工伤员工享受正常的工伤保险待遇
工伤保险正常缴纳的状态下，工伤员工的相关待遇一般均会得到有力保障。但实务中，针对一些较为轻微的工伤情形，用人单位往往不予申报工伤，劳动者在当时也可能处于某种考虑而予以默许。但在后期争议发生时，因工伤而产生的待遇问题，将在争议中显现。届时，因未履行正常的工伤申报程序，由工伤而产生的相关待遇（停工留薪期工资、护理费等）则一般均会由用人单位承担。因此，无论工伤情形如何，建议用人单位最好履行正常的工伤流程，以避免工伤正常缴纳，而由单位承担工伤待遇的不利情形发生。
45.规章制度的常见误区
规章制度的普遍误区简要提炼为“五不”，即“不合法”、“不合理”、“不周延”、“不适格”、“不溯及”。不合法：合法是规章制度的前提条件，规章制度必须同时具备程序合法和内容合法两个要件。程序合法即：民主协商+公示；如连此最基本的要求均无法达到，则规章制度的适用无从谈起。不合理：企业用工的情形是千差万别的，因此，法律无法将严重违反规章制度的类型一一列明，只能赋予企业根据自身的情况进行设定。但劳动法属于社会保障法，适度的要倾斜保护员工，故惩戒条款的合理性是裁审机构认定的关键。不周延：规章制度的条款设定要求是非常严格的，笼统、重复、矛盾、表述不清均是常见的毛病，如无法有的放矢，则无法有效起到管控作用。不适格：此类情形多发生在集团公司。集团公司通过自身的工会或职代会进行了规章制度的讨论，定稿后直接抄送各子公司。但集团公司与子公司属于独立的用人单位主体，集团公司的制度不能当然的适用于子公司。由此便导致子公司在争议处理中处于被动。不溯及：实务中，有些企业往往针对违纪行为而临时制定规章制度，但根据溯及原理，新制度不能溯及实施前的违纪情形，此种操作也难免亡羊补牢。
46.正确区分工会与职代会并合理发挥各自作用
民主协商程序是规章制度作为审理劳动争议案件依据的前提条件之一。而职代会和工会在民主协商管理中具有非常重要的作用。工会与职代会在用工实务中经常出现混同，从定义上讲：职代会是企业实行民主管理的基本形式，是职工行使民主管理权力的机构，依照法律规定行使职权。工会是为广大职工保障利益的组织，工会具有独立的社团法人登记证。从用人单位的角度来看，职代会与工会各自作用或利弊不同，职代会是一种管理形式，其不具有独立的法人资质，但职代会的召开和决议均有明确的规定（详见全国总工会的管理规定）。而工会相对职代会较为简单，但工会具有独立的资质，实务中经常出现工会与用人单位就员工处理意见相佐甚至矛盾激化的情形。因此，用人单位应当根据自身的企业性质（国营、外资、民营）及经营模式（集团、连锁等）设定与自身匹配的民主管理方式。
47.依法出具离职证明，避免劳动关系终止后的争议
向离职员工出具解除或终止劳动合同证明，是用人单位的法定义务。离职实务中，用人单位的常见误区包括离职通知与离职证明相混淆、不向辞职或协商一致解除的员工出具证明、迟延向员工出具离职证明等。如果用人单位未依法向员工出具离职证明，应依法承担赔偿责任。而赔偿责任的具体数额，一般结合劳动者和用人单位的主观过错程度而定，一般在最低工资、社平工资、离职前原单位工资、入职后新单位工资之间核定。但无论如何，出具离职证明不以员工主动索要为前提，任何试图不予出具离职证明的理由均不能成立。另外，离职证明的内容法律也有明确规定，在具体的内容中也应避免主观性的负面评价措辞，以避免不必要的争议。
48.合理设计离职交接流程，避免雇主利益无端受损
离职交接是劳动关系终止过程中劳动者的法定义务。离职实务中，员工不履行交接义务的情形大量存在，由于交接内容不明确、相关证据不好固定、损失数额相对较小等因素的影响，使得用人单位往往不会对员工拒不交接的行为进行主张权利的积极反应。由此便滋生了员工不配合交接的隐患。另外，交接的目的在于实质的操作而非仅限于形式，故交接内容应当由用人单位予以明确。否则，即使通过法律程序确认员工负有交接义务，在具体的执行程序中，也存在判项不明而执行不能的风险。因此，制定详细的离职流程、明确具体的离职内容，是规制违规员工的重要前提。
49.通过离职费用结算程序，化解潜在争议风险
离职过程中，多数情形均是用人单位向员工支付工资、补偿金等费用。而员工主动向单位返还或支付款项的情形，相对较少。但此种现象并非表明员工对单位不存在未结算费用的情形。恰恰相反，实务中大量存在员工拖欠单位预借款、保险公积金个人部分垫付款、甚至业务款项的现象。而且从法理上讲，劳动报酬的追索问题区别于普通债务，二者性质存在区别，故审判实务中，一些法院不会考虑将员工拖欠单位的费用在劳动争议程序中与单位的未结工资或补偿金予以冲抵。据此，更增大了用人单位对员工要求返还费用的操作难度。综上，建议用人单位应通过离职制度，完善费用结算程序，在未启动劳动争议前的正常离职过程中进行冲抵操作。由此，可以最大限度降低用人单位此类不必要的费用损失。
50.及时办理离职退工退档手续，杜绝派生衍生争议
同出具离职证明一样，办理退工退档手续也是用人单位法定的后劳动合同义务。实务中，经常出现用人单位因不希望员工离职或对问题员工侧面制裁等因素的考虑，而不予配合办理或迟延办理退工退档的情形。此种操作并非明智之举，更不会达到所谓的预期。反而会授人以柄，使自身陷入被动。如果用人单位在退工退档方面存在违法操作的情形，一般均会向员工承担不同类型的赔偿责任（失业、生育、医疗损失等）。更有甚者，迟延退工退档，会影响劳动关系的认定或解除/终止行为合法性的判断。因此，无论劳资双方在离职阶段存在何种争议，及时退工退档应是避免争议升级或损失扩大的必然选择。
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作者：宋辉律师，
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