员工违纪行为明显但规章制度又无民主协商程序，解除行为如何定性
【案情】
王某2016年9月入职甲公司，从事司机岗位。2023年6月，甲公司对王某发出通知书，要求其自2023年7月开始，调整其跟车路线，工资仍按车队队长执行，但需结合路线情况，进行部分跟车工作。王某则认为甲公司的工作安排具有侮辱性，实际上是单方变更劳动合同，遂书面回复不同意工作调整。自2023年7月4日开始，因甲公司工作岗位调整行为，导致王某无法在原车队打卡，王某遂每日到甲公司办公室空位出勤。对此，甲公司两次书面发出警告通知，要求王某尽快复工，否则将按照公司规章制度处理，但王某仍每日到公司办公室出勤。2023年8月10日，甲公司以王某连续旷工、拒不服从管理为由将其辞退。王某则提起劳动争议仲裁，要求甲公司支付违法解除劳动合同赔偿金98600元。
仲裁审理查明：双方劳动合同补充协议载明：以下行为属于严重违反公司规章制度的行为：包括但不限于连续旷工3天、违反劳动保护规章制度，造成人员伤亡或公私财产的损失；教唆、组织、煽动或参与罢工活动；到政府机关门前静坐示威；游行；严重影响公共交通；严重影响企事业单位的生产工作秩序；严重影响他人的生活秩序酒后上岗；工作期间打架斗殴；不经请假或请假未获批准时擅自离岗等。上述内容在甲公司员工手册中也有规定，但甲公司无法提供员工手册经过民主协商程序的证据资料。
【裁判】
仲裁审理认为：甲公司根据经营需要调整王某工作岗位且工资与调整前基本相当，故可以认定其调整行为不违反法律规定，王某应当遵守甲公司的工作安排，其每日在甲公司办公室打卡出勤的行为不属于正常出勤工作。但用人单位对解除行为的合法性应承担举证责任，现因甲公司据以解除劳动合同的规章制度未经民主协商程序，故解除行为违法，故裁决甲公司向王某支付违法解除劳动合同赔偿金。
法院审理认为：甲公司据以解除劳动合同的《员工手册》未经过民主程序，存在一定过错。双方在劳动合同中对单位规章制度的约定，并不等同于单位已制定相应的规章制度。但甲公司对王某的调岗行为未超出用人单位自主经营权合理范畴，不存在歧视性、侮辱性。王某不服从调岗，持续性不提供劳动，存在明显过错。因此，甲公司解除劳动合同的行为虽有瑕疵，但不足以达到违法解除情形，无需支付王某生经济赔偿金。鉴于双方均有不再继续履行劳动合同的意思表示，且双方对劳动合同的解除均有过错，故结合本案实际情况，甲公司应向王某支付经济补偿为宜。最终判决甲公司向王某支付解除劳动合同经济补偿。
一审判决后，双方均提起上诉，二审维持原判。
【评析】
案例中的情形较为常见，多数均会以用人单位承担违法解除的后果而告终。但从本案中情形来看，劳动者违纪行为明显，仅因用人单位规章制度缺失而对劳动者免予规制，确实有失公允，故双方均应承担责任的结果，尚属公平。用人单位应当注意：劳动合同约定解除目前争议大，约定严重违规的情形实不可取，但《劳动法》规定了劳动者应遵守劳动纪律的内容，故可以将严重违纪的情形事前列明，但严重违反劳动纪律的情形仅限于旷工、有悖诚信、打架等涉及劳动者基本职业道德或劳动纪律等方面的基本内容，不能随意将范围扩大，否则，民主协商程序的要求将被架空。
另外提示用人单位：针对不服从调岗如把握不准或存在制度缺失的风险，可以停发工资，不建议直接解除。最后，本案仅为个案，不具有普遍指导意义。完善规章制度仍是用人单位的主要工作，同时，在过失性辞退中应注意工会的问题，如果本案未通知工会，则不易出现折中处理的反转结果。
【法规】
《中华人民共和国劳动合同法》
第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。
用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
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作 者：宋辉律师
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