因对条款未达成一致意见而未签劳动合同，能否主张二倍工资￨天津劳动争议律师
【案情】
2017年1月5日，石某应聘至甲公司从事技术员工作，2月1日，双方在签订书面劳动合同时存在争议，石某对劳动合同条款中关于保密竞业限制及违约金的条款提出异议，认为竞业限制期限为5年，超过法定的2年标准，违约金为30万元也偏高，故要求删除或修改此条款后方可签订，而甲公司则回复称劳动合同条款不能更改。双方因此未签订书面劳动合同，直至2017年12月20日石某提出辞职。2018年1月，石某提起劳动争议仲裁，要求甲公司支付未签订书面的劳动合同的二倍工资差额87500元。
【裁判】
仲裁审理认为：双方因对劳动合同条款未达成一致意见，进而导致劳动合同未签订的事实，此情形并非用人单位一方原因所致，故石某主张二倍工资差额的主张与立法本意不符，应予驳回。
一审法院审理认为：劳动合同的订立和履行，应当遵循诚实信用原则。签订书面劳动合同是用人单位的法定义务，逾期不与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，但确系特殊原因导致未签订劳动合同的，应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝签订等情况。劳动合同法第八十二条第一款的立法初衷是为了限制和惩戒用人单位故意不订立书面劳动合同、规避劳动合同义务的行为。本案未签订书面劳动合同的情形并非甲公司有意规避，故石某请求不予支持。
二审法院审理认为：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。据此，劳动者不愿意签订劳动合同的，用人单位可以书面通知劳动者终止劳动关系，继续留用则仍须支付二倍工资。一审法院适用法律错误，本院予以改判。据此判决撤销一审判决，改判甲公司向石某支付二倍工资差额84300元。
【评析】
非用人单位原因导致未签订书面劳动合同的，不免除二倍工资的支付义务。此种观点应属合法，因为从立法角度，法律不提倡无劳动合同条款的不稳定的劳动关系长期持续存在。但实务中，如非用人单位故意不签订劳动合同的，则裁审机构一般不考虑二倍工资的问题。一则用人单位并非故意，二则适用的《劳动合同法实施条例》为行政法规，效力层级不高且解释空间较大，故支持二倍工资的概率相对较小。对此笔者认为：即使可以考虑不支持二倍工资，也应详细了解未签订劳动合同的深层原因，如劳动者拒签的劳动合同条款内容并不违法或双方虽未签订合同，但已经实际履行该合同条款，则可以考虑不支持二倍工资，但如果类似于本案的情形，甲公司的劳动合同条款本人即违法（竞业限制期限超过法定标准），劳动者基于此拒绝签订，则应当考虑二倍工资的问题，故本案二审判决结果应属符合立法本意。
【法规】
《劳动合同法》
第三十七条第一款 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
《劳动合同法实施条例》
第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。
宋辉律师
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