二倍工资差额的基数是否应包含加班费￨天津劳动争议律师
【案情】
吴某2021年3月入职甲物流公司从事运输工作，每月工资10000元，由甲公司股东张某按月支付。2022年7月，吴某离职后提起劳动争议仲裁，要求确认双方自2021年3月至2022年7月存在劳动关系、要求甲公司支付加班费、要求甲公司支付2021年4月至2022年3月期间的未签订书面劳动合同的二倍工资差额。仲裁以吴某未提供证据证明与甲公司存在劳动关系为由，出具不予受理决定书。此后，吴某诉至法院。
【裁判】
一审法院审理认为：甲公司虽辩称吴某系挂靠并非劳动关系，但根据吴某提交的微信记录、行车记录以及介绍信、工服等证据。可以认定吴某接受甲公司管理，其从事的工作也属于甲公司业务的组成部分。故吴某要求确认劳动关系的请求，本院予以支持。关于加班费一节，考虑劳动者入职时与用人单位口头约定了出勤时长为全月出勤无休，劳动报酬固定10000元。且运输工作有其特殊性，每日出勤时长不固定，故应视为用人单位已经支付的劳动报酬中包含加班费，且吴某口述其日薪相当于333元，即使存在加班情况，也不低于最低工资标准。故对其该项主张不予支持。关于二倍工资差额一节，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。现因双方未签订书面劳动合同，故甲公司应向吴某支付二倍工资99494元。
一审判决后，吴某未提起上诉。甲公司提出上诉，上诉理由为：一审法院已经认定10000元中含加班费，故二倍工资计算基数中应将加班费部分剔除，按照10000元标准核定二倍工资基数违法。
二审法院审理认为：二倍工资基数应按照劳动者正常工作时间应得工资计算。本案中，根据在案证据及当事人陈述，上诉人与被上诉人约定每月全部出勤的工资为10000元，其中包含每日延时加班及周六日加班的工资，本院根据被上诉人在仲裁时自认的每日平均工作15小时左右的工作时长，核算被上诉人每月正常工作时间应得的工资数额为2722.2元，据此认定上诉人应向被上诉人支付2020年10月7日至2021年9月7日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额29944.20元。一审法院对此认定不妥，本院予以纠正。
【评析】
劳动合同法设定二倍工资罚则的目的在于敦促用人单位依法签订劳动合同，以避免劳动关系认定障碍或劳动关系权利义务不清的情形发生。因此，裁审实务中对此类罚则一般采取较为严格的慎抑规则。关于二倍工资基数的问题，地域性差异加大，各地尺度不尽相同。天津市一般将正常出勤的工资作为核定经济补偿金、二倍工资的基数，因此，在已经明确工资中含加班费的情形下，应当将此部分从二倍工资基数中予以剔除。
【法规】
天津市贯彻落实劳动合同法若干问题实施细则（2023）
第六条 用人单位自用工之日起，超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同，应当按照劳动合同法实施条例第六条、第七条规定向劳动者每月支付二倍工资，不足一个月的部分按日折算。二倍工资基数应按照劳动者正常工作时间应得工资计算，但不包括以下两项：
（一）支付周期超过一个月的工资报酬，如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等；
（二）未确定支付周期的工资报酬，如一次性奖金、特殊情况下支付的津贴、补贴等。
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作 者：宋辉律师
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