二倍工资差额的基数是否包括提成工资￨天津劳动争议律师
【案情】
2024年10月，王某以甲公司为被申请人提起劳动争议仲裁，要求确认双方自2023年4月11日至2024年4月10日存在劳动关系，由甲公司支付未签订劳动合同二倍工资差额97500元。仲裁阶段甲公司辩称：王某为公司兼职设计师，其不用坐班，收入主要为设计提成，故双方不存在劳动关系。仲裁审理查明：王某入职甲公司后由甲公司法定代表人或财务人员向其按月支付费用，摘要为工资。双方未签订书面劳动沟通，甲公司也未予王某缴纳社会保险，甲公司对王某未进行考勤统计。2024年4月10日，王某以微信方式向甲公司法定代表人提出辞职。
【裁判】
仲裁审理认为：根据双方陈述及王某提交的证据可以证明王某与甲公司之间存在管理与被管理关系，并接受甲公司的指挥和监督，双方形成工作上的隶属关系与工资上支付关系，并形成较为紧密的人身依附性，王某提供劳务的特征均符合形成劳动关系的要素条件，具备劳动关系的基本特征，故双方之间的劳动关系成立。甲公司未予王某签订书面劳动合同，其应支付二倍工资差额。关于二倍工资差额的基数问题，双方庭审中共同确认，提成工资与出勤无关，故该部分工资不计入二倍工资差额基数。
仲裁裁决后，甲公司未提起诉讼，而王某继续诉讼至法院。
法院审理认为：未签订书面劳动合同的二倍工资差额不同于劳动者的劳动报酬，不是基于劳动者提供的劳动，而是基于用人单位的违法行为，在法律上属于惩罚性赔偿，应以劳动者每月相对固定的劳动报酬为计算依据。本案中，根据王某提交的工资转账记录显示，甲公司虽每月向其支付有提成部分，但提成数额非固定，与每月完成的设计工作情况有密切关系，故该提成部分不属于每月相对固定的劳动报酬，不应计算在二倍工资差额的基数内，故甲公司应按照每月基本工资的标准向王某支付2023年5月11日至2024年4月10日未签订劳动合同双倍工资差额27,500元（2500×11）。
【评析】
提成工资属于计件工资，不同于计时工资。因此，提成工资是否纳入二倍工资基数，应当从其计发的连续性、稳定性或规律性角度进行评判。如果是具有规律性的每月计发，则应当纳入二倍工资基数，但如果是与出勤没有紧密关联的浮动提成，则应予剔除。因此，提成工资是否纳入二倍工资基数，主要考虑计发周期、兑现条件和发放规律。如果具有一定的稳定性或者说是名义上是提成工资，实际是固定工资的拆分，则应纳入二倍工资基数。反之，如果每月数额浮动较大，且兑现条件与出勤无关，则可以不纳入基数。
【法规】
《天津市贯彻落实劳动合同法若干问题实施细则（2023）》
第六条 用人单位自用工之日起，超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同，应当按照劳动合同法实施条例第六条、第七条规定向劳动者每月支付二倍工资，不足一个月的部分按日折算。二倍工资基数应按照劳动者正常工作时间应得工资计算，但不包括以下两项：
（一）支付周期超过一个月的工资报酬，如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等；
（二）未确定支付周期的工资报酬，如一次性奖金、特殊情况下支付的津贴、补贴等。
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作 者：宋辉律师
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