对未参加竞聘上岗的员工是否可以调岗降薪∣天津劳动争议律师
【案情】
杨某自1999年即入职甲公司从事财务经理工作。自2008年1月开始与甲公司签订无固定期限劳动合同。2016年11月，甲公司经与职工代表大会平等协商，出台《员工岗位竞聘和安置实施办法》。该办法中载明：因公司近年来经营亏损，面临严重危机，为增强员工队伍危机意识和责任意识，特对管理层经理以上职级的员工采取竞聘上岗的任职方式履行现有劳动关系，并对竞聘上岗的条件、考核、期限、劳动合同变更等情形进行了详细规定，该办法最后载明：员工个人原因不参加竞聘上岗考核的，甲公司根据实际情况予以待岗、调岗等处理。该办法公示后，甲公司陆续开展了相关岗位的竞聘工作。但杨某拒绝在宣讲会议记录上签字，也未参加岗位竞聘活动。2017年3月，甲公司免除了杨某的财务部副部长职务并取消区部长津贴3500元/月。杨某不服提起劳动争议仲裁，要求继续履行原无固定期限劳动合同，补发部长津贴差额。
【裁判】
仲裁审理认为：甲公司通过法定程序对员工的工作岗位进行合理调整，属于经营自主权的体现，且杨某免职后的工资标准仍较同级别的员工高出两千余元，故杨某相关请求依据不足，不予支持。
一审法院审理认为：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。然劳动合同的变更并非仅限于用人单位与单一劳动者之间的协商一致。职工代表大会是由全体职工选举的职工代表组成，表达全体职工的意志，体现大多数职工的利益，拥有对企业的重大决策进行审议、监督行政领导、维护职工合法权益的权利，职工代表大会通过的决议或作出的决定，由企业行政部门组织实施，职工代表大会负责进行监督和检查。因此，职代会决议亦是劳动合同变更的一种合法形式。甲公司提供的审计报告显示该公司存在巨额亏损，杨某亦确认其知晓公司经营困难。甲公司在此背景下召开职代会确定公司组织机构调整，要求职工岗位竞聘，并非滥用用工权之举。因此，杨某在明知《员工岗位竞聘和安置实施办法》的情况下，应依“该办法”参加竞聘。杨某不参加竞聘，由此产生的后果由其自行承担。故杨某请求应予驳回。
二审法院审理认为：《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。本案中，劳动合同约定杨某在财务部长岗位工作，双方均应依该约定履行。虽然《员工岗位竞聘和安置实施办法》经过职工代表大会表决，但杨某未予接受。一审认为职工代表大会决议已直接变更劳动合同的观点，缺乏依据。杨某未参加竞聘，双方应继续履行劳动合同的约定。关于甲公司提出系由于经营极端困难而采取全面调整举措，有关办法亦经过职代会审议通过的意见，本院认为，该意见有相应的文件等证据予以证明，可以说明甲公司并非滥用用工管理权。但本案中涉及工资报酬的调整，从现有证据来看，尚难以证明甲公司操作的合法性。当然，这并不排斥用人单位在出现法定情形时，可以依照《中华人民共和国劳动合同法》的规定对劳动合同作出相应处分。综上，撤销一审判决，改判支持杨某的全部诉讼请求。
【评析】
本案结果在二审出现反转的原因在于劳动争议的裁审人员对用人单位用工自主权和劳动者基本合法权益的侧重的不同认知。劳资双方均不愿看到业绩下滑或亏损的现象发生，但前述情形却是用人单位经营风险的正常表现。虽然两审法院都认定甲公司并未滥用用工自主权，但在劳动者合法权益受到侵犯的情形下，用工自主权应作为第二位次的保护对象予以对待。据此，二审法院改判支持劳动者的请求也无可厚非，不但如此，二审法院也已经指出了处理此类问题的路径，即可以考虑“非过失性辞退”。对此，笔者认为：针对不参加竞聘上岗的员工，其工资待遇不能轻易调整，但可以将此类员工边缘化处理，将其排除在用人单位的核心层之外，单位的各项奖励、激励性措施也可不再对其适用。在具体法定条件时，可以考虑客观情况发生重大变化的情形，予以单方辞退操作。
【法规】
《劳动合同法》
第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。
用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）
第十六 条用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。
宋辉律师
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