待岗期间未按公司要求竞聘空缺岗位是否属于旷工
【案情】
甲公司与王某自2013年1月1日起建立劳动关系，最后一份劳动合同为2018年1月1日起的无固定期限劳动合同，该合同约定：“甲方根据经营管理需要、乙方工作能力、工作表现及身体状况等因素，按照合理诚信原则，依照法律规定、合同约定，或者甲方的规章制度，合理变更调整乙方的工作地点、工作岗位和工作内容。”2021年3月25日，因甲公司组织构架调整及部门整合导致王某所在岗位被撤销，王某在甲公司提供的《组织优化面谈确认表》中勾选“进入再就业中心”一栏，该表中注明，纳入公司再就业中心的人员享受社保公积金及最低工资标准：再就业中心待岗期间，无考勤，无需到公司上班，但不得在外兼职。如6个月内，甲公司提供的工作岗位均未竞聘成功，公司会予以解除劳动关系。此后，甲公司为王某安排的数个工作岗位，但王某均未应聘成功。2021年7月15日，甲公司向王某发出《上岗通知书》，载明经双方协商一致，您进入再就业中心，期限为6个月。目前再就业中心即将到期，您尚未竞聘到合适岗位，故公司再次提供空缺岗位机会，包括绿化工、保洁员、操作工，要求收到通知书三个工作日内前往公司办理竞聘手续，如未在规定时间内办理手续，公司将与您解除合同。王某收到该通知后并未提出竞聘。2021年8月甲公司以王某连续旷工、严重违反规章制度为由与其解除劳动合同。王某则提起劳动争议仲裁，要求甲公司支付违法解除劳动合同赔偿金。
仲裁期间王某述称：甲公司提供的竞聘岗位与原工作岗位存在较大差异且工资标准大幅下降，故本人不同意上述岗位调整，也没必要参与竞聘，甲公司以此认定旷工，应属违法。甲公司辩称：王某进入再就业中心即意味着其对后期结果有明确的预知，现公司安排其竞聘上岗属于经营自主权的体现，其拒不服从可以认定旷工。故公司解除行为合法，不同意支付赔偿金，退一步讲，即使认定旷工不成立，双方也属于客观情况发生重大变化，未就协商变更劳动合同达成一致意见的合法解除行为，应支付经济补偿金而非赔偿金。
【裁判】
仲裁审理认为：在王某进入再就业中心后，甲公司向王某推荐的工作岗位与王某原本的工作岗位有较大差异，有些岗位王某根本不满足上岗条件，且即使推荐了岗位也不代表可以直接上岗，而是需要经过竞岗环节与他人一起竞争。甲公司公司的一系列操作，已超出调岗的范畴，本质上是让员工以超低待遇待岗，并且重新参与竞聘竞岗。同时，甲公司公司在上岗通知书中推荐的保洁员、景观维护员岗位的薪级、薪资均低于王加娣原本的工作岗位，工作内容有较大变化，且也未与王某达成一致意见，甲公司公司以此为由，按照“连续旷工3天以上”为由，解除与王某的劳动合同关系，既无法律依据也无事实依据，属于违法解除，应当向王加娣支付赔偿金。
法院审理认为：在组织优化面谈确认表上，王某在选项1“进入再就业中心”处打钩，未在选项2“解除劳动关系”处打钩，说明王某当时的真实意思不是与甲公司公司解除劳动关系，而是同意换岗，也即变更劳动合同关系的内容。其次，变更劳动合同内容须协商一致，也即甲公司公司提供的岗位选择须经王某明确同意。虽然甲公司人事部门多次向王某推荐岗位，但岗位需要竞聘，显然不是协商或者直接安排新的工作岗位，事实上加重了劳动者的负担。至于2021年7月甲公司最后提供的工作岗位，王某未予接受，故双方就具体变更劳动合同并未达成一致意见。即便甲公司认为公司可以根据经营需要合理调整劳动者的工作地点、工作岗位和工作内容，但其所推荐的工作岗位，在薪资待遇、职级、工作要求、工作时间上明显与原岗位不同。甲公司据此以旷工为由解除劳动合同关系，系违法解除，应支付赔偿金。据此，其解除行为应属违法，其关于无需支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，本院不予支持。
【评析】
当前背景下，用人单位因生产经营因素的影响，安排员工调岗、待岗的操作较为常见，由此而产生的争议也层出不穷。案例中仲裁和法院对甲公司在待岗期间安排员工竞聘上岗操作的违法性进行了较为全面详细的论证。无论用人单位如何操作，依法变更劳动合同并保证劳动者基本权益不受损失，是裁审机构认定合法性的前提和基础。案例中甲公司因经营管理需要变更劳动合同内容，其有义务主动积极为劳动者提供合理的工作岗位，而非以劳动者态度消极为由单方解除劳动合同关系。因此，仲裁和法院认定解除行为违法，应属无误。同时，也应看到，王某进入再就业中心，已经完成的变更劳动合同的第一步，后期如双方未就变更劳动合同达成一致，可以按照《劳动合同法》第四十条第3款的非过失性辞退进行操作，如甲公司支付了经济补偿，则本案劳动者再主张违法解除的诉求恐难支持。而案例中甲公司以旷工为由，欲达到不支付任何离职费用目的的操作，应予否定。
【法规】
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）
第四十四条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。
宋辉律师
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