如何认定和判断用人单位对员工的特定性待岗行为
【案情】
王某于2012年10月31日入职被告处，岗位为项目经理，双方共签订三次劳动合同，最后一次劳动合同期限为2018年10月29日至2021年10月28日。2020年5月王某产假期满后被甲公司安排待岗，待岗期间支付最低工资标准。待岗理由为：经营困难、疫情影响以及经营方向调整等。王某对甲公司的待岗安排不予认可，每日仍到甲公司出勤。甲公司以口头、微信、书面通知等方式数次告知王某待岗，但王某均每日出勤。2020年9月，甲公司关停王某考勤打卡系统。2020年10月，王某提起劳动争议仲裁，要求甲公司支付2020年5月至9月的正常出勤工资和待岗工资的差额。甲公司辩称：疫情以来公司经营困难，全国各地的分部均启动待岗、轮岗模式，天津地区待岗、轮岗人员也不止王某一人，故不同意王某的仲裁请求。
【裁判】
仲裁审理认为：企业作为市场经济主体，应当依照法律规定全面履行对劳动者的法定义务，不得侵害劳动者的合法权益。但企业根据生产经营的需要进行组织机构以及人员安排调整，亦属于企业经营以及用工自主权的范畴。甲公司根据经营需要对包括王某在内的员工进行待岗且待岗生活费并未低于最低工资标准，该行为并不违法，故王某工资差额的请求，本委不予支持。
仲裁裁决后王某提起诉讼，诉讼期间王某主张：甲公司针对三期女工存在就业歧视，其有意安排其待岗，意在变相辞退。诉讼期间，王某提交其与人事的录音，录音内容为甲公司与王某就协商解除劳动合同的经济补偿和条件进行沟通。甲公司对录音的真实性认可但不能认可证明事项。
法院审理认为：本案焦点为甲公司是否特定针对王某实施待岗安排。因疫情影响，导致甲公司各地分子公司或停工停产或经营困难，甲公司于2020年3月22日陆续通知各分部安排员工待岗或轮岗事宜，包括王某在内的天津地区部分工作人员以及其他各地方公司部分工作人员均存在被安排待岗的情况。故王某主张对其存在就业歧视并有意安排其待岗的情形并不存在。虽甲公司主张其自产假期满后均到岗，但因甲公司并未安排其到岗、未安排具体工作内容，且多次向其发送《待岗通知书》，故不能认定王某在此期间提供了相应劳动。故王某主张的工资差额于法无据，本院不予支持。
【评析】
当前经济背景下，用人单位根据实际经营情况进行调岗、待岗的操作普遍存在。此类情形理论上也应予以肯定。但在上述背景下，用人单位假借合法待岗行为，对员工进行变相辞退的情形，也应运而生。由此便加大了裁审机构对待岗、调岗行为合法性的甄别的难度，也就是说，具体操作是“对事不对人”还是“对人不对事”，就应当结合个案的情况予以综合评判。实务中应当从以下几个角度进行分析和认定，
第一，操作是否有客观的背景，例如生活经营转型或调整、市场变换、经济困难等，这是操作合法性的前提和基础。
第二，辐射范围的程度。如普遍适用则倾向为经营自主权，如仅针对用工负担较大或工作价值一般的员工（病假、三期等），则存在被认定为针对性变相裁员的可能。
第三，如果是区域性的大范围的调整，应当按照劳动法规定的民主协商程序启动相应的程序铺垫，否则，整体性操作将丧失法律支撑的基础。
综上，案例中的情况，虽然王某是三期女工，应当受到特别保护，但是，在用人单位保证其基本利益的情况下，在大范围的实施调岗、待岗操作的背景下，不能认定为针对其个人的特定性的恶意行为。
【法规】
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。
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作 者：宋辉律师
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