经济下行背景下用人单位单方降薪的合法性认定标准￨天津劳动争议律师
【案情】
2021年10月10日，于某以甲公司未依法足额支付劳动报酬为由提出被动辞职并仲裁要求甲公司支付欠付工资差额及解除劳动合同经济补偿金。仲裁期间甲公司辩称：于某属于销售序列人员，2021年7月，公司召开职工代表大会，根据公司实际的经营情况对下半年度的绩效考核细则进行了调整，于某参加了职代会讨论，故公司从2021年8月开始执行新的绩效考核细则后导致其工资降低属于正常现象，不同意于某的仲裁请求。仲裁审理查明：于某2021年1月至7月平均工资为12000左右，2021年8月应发工资为4350元、9月工资4120元。
【裁判】
仲裁审理认为：用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。甲公司经民主协商程序依法调整员工绩效工资并无不妥，不于某仲裁请求不予支持。
一审法院审理认为：于某工资在甲公司实施新版绩效细则之后发生大幅降低。关于绩效细则的民主协商程序，甲公司除提交于某参加会议的签到记录外，并未提交民主协商的过程资料，故其民主协商程序不符合法律规定。据此，其应向于某补发拖欠的工资，于某基于此提出的被动解除劳动合同的行为符合法律规定，甲公司应向于某支付解除劳动合同经济补偿金。
一审判决后甲公司提出上诉，二审期间甲公司提交民主讨论纪要及向于某工作邮箱的发送截屏。欲证明民主协商程序合法。于某对此不予认可，主张其工作邮箱已经被取缔，该证据真实性无法确认。
二审法院审理认为：甲公司提交的签到表可以证明其就工资调整尽到了与劳动者通知和协商的义务。但关于绩效考核细则的表决会议，甲公司未提交于某参会的相关证据，在制定该绩效考核细则之前，甲公司也没有提交与于某进行协商的有效证据，故本院认为甲公司调整于某的工资属于用人单位单方变更劳动合同约定的内容，用人单位未提交就变更劳动合同的内容与劳动者协商一致的证据，于某本人对上述变更亦不予认可，故绩效考核细则对于某个人不发生法律效力，一审事实认定和适用法律无误，甲公司上诉请求不予支持。
【评析】
案例中情形在当前实务中比较普遍。绩效工资下浮是否需要协商一致？单方下调绩效工资是否导致欠付工资及被动辞职的后果。目前在裁审实务中并无统一的尺度，各地区均有不同的认定规则。但需明确：本案因用人单位自身操作失误导致其承担相应不利后果，一二审的处理结果均属无误。在此，笔者结合目前经济下行的背景，就上述问题进行简要说明：
绩效工资的调整应当属于用人单位经营自主权的体现，司法不宜过多干预。但是，为了防止用人单位以调整绩效为名进行单方降低工资的违法操作，在争议的过程中，应当对绩效调整的相关情形予以必要的审查和判断。案例中于某在绩效细则实施前后的工资发生了大幅的下降，此种大幅比例的变化已经超出了正常的绩效浮动的范畴。其实质上应当认定为用人单位将经营下行的风险转嫁于劳动者。此种情形下，即使民主协商程序合法，也行给予否定性评价。
虽然《劳动合同法》第三十五条条规定变更劳动合同需要协商一致，但是该法第四条同时也规定：当用人单位执行劳动报酬等涉及劳动者切身利益的规章制度时应当进行民主协商程序。上述两款规定其法律上的结果并不相同，前者为劳资共决，而后者为资方单决。此种模式下，绩效工资的调整是否必须协商一致？目前实务中多数观点认为可以通过民主协商的方式予以处理。由此便涉及到对民主协商程序操作的合法性认定问题。民主协商程序在用工实务中是涉及频率较高的一类问题，如果在实体认定上存在争议，则裁审机构将对民主协商程序从严把握，以达到保护劳动者的目的，案例中的情况正是如此。不难看出，甲公司的操作确实没有完成民主协商的相关要求。但同时也应看到，如以劳动者没有参加最终民主决议而认定民主协商程序违法的观点也不可取。既然民主协商是资方单决，则劳动者不同意并不必然导致该制度不能实施，否则与协商一致并无二致。因此，只要民主协商职代会程序合法（人数、表决方式等），应当尊重企业的经营自主权。
从本案的争议经过来看，用人单位和劳动者均各自存在潜在的风险，用人单位的风险通过案例的结果不难看出。而作为员工来讲，笔者提示注意如下事项：第一，针对单方降薪的行为，建议应在一个月之内提出书面的异议。否则，不排除裁审机构按照“超过一个月视为认可的”默示推定方式予以认定的可能。案例中于某是在两个月之后提出的被动辞职，该操作存在一定的风险。第二，本案争议的是绩效工资的欠付问题，如果最终没有认定用人单位通过绩效调整的方式转嫁经营风险，则仅仅是绩效工资的差额，则并不必然导致被动辞职的结果。当前对被动辞职经济补偿、二倍工资罚则等相关问题的认定和处理均采取的是谨慎和抑制的原则。如果因绩效工资差额引发争议，也不排除裁审机构以计算客观标准不统一、非用人单位过错等理由驳回劳动者被动辞职经济补偿金主张的可能。【因考核标准争议而未发放绩效工资，员工被动辞职是否成立】此点也应予以关注。
【法规】
《中华人民共和国劳动法》
第四十七条用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。
《中华人民共和国劳动合同法》
第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。
用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》
第四十四条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。
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作 者：宋辉律师
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