真派遣与假外包的判断要素及司法认定标准￨天津劳动争议律师
【案情】
黄某2017年7月通过网络招聘入职甲公司（劳务派遣资质、劳务外包资质）后，被派至乙公司生产线从事质检工作。2018年10月其在工作中受伤与甲乙二公司发生争议。2018年12月，黄某以甲乙二公司为被申请人提起劳动争议仲裁，要求确认与甲公司存在劳动关系、与乙公司存在劳务派遣用工关系。仲裁以黄某为在职学生、不属于劳动者为由驳回其仲裁请求。黄某不服仲裁认定，以相同请求诉至法院。
诉讼期间，甲公司辩称：黄某为勤工俭学目的的实习，其与甲公司不属于劳动关系。乙公司辩称：其与甲公司签订生产线外包协议，约定乙公司将生产线外包给甲公司，具体人员配置、工作安排均由甲公司安排，故其与黄某不存在任何用工关系。
【裁判】
一审法院审理认为：判断劳动者和用人单位之间是否形成事实劳动关系，应从双方之间是否存在用工合意性、分工协作性、人身隶属性以及收入分配性等特征进行综合判断，即从劳动者是否与用人单位达成用工意向、是否接受用人单位的管理、是否从用人单位领取劳动报酬等方面综合考察。本案中，当事人双方均未提交证据证明黄某与甲公司之间签订了书面劳动合同。从本案证据及陈述来看，可以认定黄某通过甲公司招聘入职，并被甲公司安排在与其存在外包关系的乙公司工作，黄某日常接受甲公司人员及乙公司员工的管理，黄某与甲公司之间具有建立劳动关系的合意，并符合事实劳动关系的建立特征。故双方应认定存在劳动关系。甲公司虽同时具有派遣资质和外包资质，但其和乙公司签订的为劳务外包协议，双方也实际按照协议的内容履行劳务工工时结算，有劳务外包协议，劳务工工时汇总表等予以证实。故可以认定两公司之间系外包关系。据此判决：黄某与甲公司存在劳动关系，驳回黄某其他诉讼请求。
一审判决后，黄某不服提出上诉，要求确认其与乙公司存在劳务派遣用工关系。
二审法院审理认为：黄某所在的工作场所及设施设备由乙公司控制；乙公司对黄某进行日常考勤；乙公司安排黄某每天的工作时间、工作内容，并对其工作质量提出要求；黄某需遵守乙公司的工作规程及安全要求；乙公司按照劳动者的工时与甲公司进行结算；劳动者的入职及离职需经甲公司同意。以上事实可以体现出：首先，乙公司与甲公司协议约定的“承包服务费”计算基础为劳动者每月的工时而不是工作成果；其次，乙公司对黄某直接进行工作管理、安排和指挥；第三，黄某的生产资料均由乙公司提供；第四，黄某的工作属于乙公司业务的组成部分；第五，甲公司负责招录黄某并进行劳动关系的管理。据此，乙公司与甲公司签订的虽名为“劳务外包协议”，但黄某、乙公司与甲公司的关系符合劳务派遣单位派遣劳动者，用工单位实际用工这一劳务派遣关系的特征，且甲公司具有劳务派遣经营资质，本院依法认定，本案中黄某、乙公司与甲公司之间系劳务派遣关系。故黄某主张其与乙公司之间存在劳务派遣用工关系的请求，本院予以支持。一审判决认定甲乙二公司系劳务外包关系，属事实认定错误，本院依法予以纠正。最终改判黄某与乙公司存在劳务派遣用工关系
【评析】
案例中黄某在确认劳动关系的同时要求与乙公司确认存在劳务派遣用工关系，目的在于扩大自身的权益保障范围。企业可以通过业务外包等方式，降低用工成本，实现工作效率的提高，但不得以“劳务外包”之名，行“劳务派遣”之实，排除自身法定责任，侵害劳动者的合法权益。劳务外包和劳务派遣的主要区别是劳务外包中发包企业对劳务外包单位的员工不进行直接管理，其工作形式和工作时间由劳务外包单位自行安排，而劳务派遣单位的员工必须按照用工单位确定的工作形式和工作时间进行劳动。因此，具体判断和认定过程中，关键看双方对提供劳动的人员的管理痕迹、以及往来票据的结算单价或项目等。该案具有一定的积极指导意义，可以作为处理类似争议的有效参考。
【法规】
《劳务派遣暂行规定》
第二十条劳 务派遣单位、用工单位违反劳动合同法和劳动合同法实施条例有关劳务派遣规定的，按照劳动合同法第九十二条规定执行。
第二十七条 用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。
宋辉律师
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