劳务派遣用工模式下的用工责任应如何确定和分担￨天津劳动争议律师
【案情】
2018年7月1日，秦某入职甲劳务派遣公司，同日，秦某被甲公司派遣至乙公司工作。甲乙二公司签订劳务派遣协议书，协议约定：劳务派遣员工的劳务费用由市乙公司负担，劳务费包括：劳务派遣人员的工资报酬、商业保险费、社会保险费、公积金费，另有乙公司每月支付劳务管理费120元。因乙公司经营发生重大变化或因其他客观原因，甲公司的确需要裁减用工或不能继续用工的，由双方协商处理，确定为甲公司所需裁减或不能用工的，乙公司应按相关规定支付经济补偿金。2020年4月，秦某被乙公司退回，退回理由各持一词，甲公司主张乙公司得知秦某怀孕后退回，乙公司则称退回时不知秦某怀孕，退回原因系因岗位撤销。秦某则称乙公司未明确退回原因。
2021年7月，秦某因甲公司欠付产假工资等事宜提起劳动争议仲裁。后经法院判决：甲公司支付秦某产假公司7890元。2021年8月，甲公司以乙公司为被告提起诉讼，要求乙公司赔偿秦某退回期间的产假工资、社会保险及公积金费用。乙公司辩称：甲公司不能证明其系因秦某怀孕将其退回，故乙公司不属于违法退回，根据派遣协议的约定，乙公司有权将秦某退回。根据法律规定，甲公司为秦某的用人单位，理应承担相应费用，故不同意甲公司的诉讼请求。秦某作为第三人未参加诉讼。
【裁判】
法院审理认为：从案件的现有证据看，不能推定乙公司在明知秦某怀孕的情况下，将其退回甲公司，故甲公司主张违法退回要求乙公司承担全部责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综合本案情况，秦某被退回属于因乙公司生产经营发生重大变化或因其他客观原因，甲公司的确需要裁减用工或不能继续用工情形，按照双方《劳务派遣协议》约定，应由乙公司和甲公司协商处理。但乙公司仅将退回结果告知了秦某，也没有预先征询秦某的个人意见，对育龄女性职工也没有提前询问其身体状况，没有尽到作为用工单位的基本义务。乙公司并无证据证明其已将秦某退回一事向甲公司主动告知，即使按照乙公司的说法，其在通知秦某后才通知的甲公司，其退回的行为明显也违反了其与甲公司签订的《劳务派遣协议》相关约定，应承担相应的责任。甲公司系用人单位，在乙公司退回秦某时，未及时与秦某核实沟通相关情况，未及时提出异议并积极交涉，其应依法保障女职工的合法权益得以延续，为女职工发放产假工资、缴纳相关保险、公积金等。综合本案以上情况，乙公司与甲公司应各自承担秦家慧产假工资差额的50%。最终判决乙公司向甲公司支付50%的产假工资和社保公积金企业担负部分，驳回甲公司其他诉讼请求。
【评析】
劳务派遣始终是用工领域的重灾区。从2008年劳动合同法实施、到2012年劳动合同法第一次修订，直至目前，劳务派遣的乱象始终没有得到有效的梳理和规制。实务中，针对用人单位、用工单位和劳动者之间的权利义务如何划分，责任如何分担的问题，虽然有一定的规范予以指引。但在个案中的裁审尺度仍极度不统一。案例中的情形，如果严格按照用人单位责任界定进行划分，甲公司作为劳务派遣单位应当承担用工单位退回之后的相应用人单位义务，除非乙公司退回违法，否则不应由用工单位来承担转嫁风险。但案例中法院从双方协议中的“协商处理”进行论证，认定乙公司作为用工单位未尽到相应合法用工和审慎义务，可以说对用工单位退回的随意性进行了必要的规制。对用工单位通过劳务派遣方式无限转嫁用工风险的操作，起到了一定的警示和制约作用。
【法规】
《劳务派遣暂行规定》
第十一条 劳务派遣单位行政许可有效期未延续或者《劳务派遣经营许可证》被撤销、吊销的，已经与被派遣劳动者依法订立的劳动合同应当履行至期限届满。双方经协商一致，可以解除劳动合同。
第十二条 有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：
（一）用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的；
（二）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；
（三）劳务派遣协议期满终止的。
被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。
第十三条 被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定情形的，在派遣期限届满前，用工单位不得依据本规定第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位；派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。
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作 者：宋辉律师
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