保护劳动者的限制退回情形在不定期劳务派遣模式下仍应适用
【案情】
2015年9月25日，甲公司（用工单位）与乙公司（劳务派遣单位）签订劳务派遣合作协议，协议约定乙公司向甲公司输送地勤服务人员。协议约定劳务派遣员工的劳务费用由甲公司承担，劳务费用计算方法为：乙公司应付劳务人员缴纳的各项保险+乙公司的服务费用及工资费用。其中：乙公司应付劳务人员工资应不低于全市最低工资标准；缴纳的有关保险费用按相关规定执行；乙公司的服务费用由甲乙双方协商决定，每人每月80元。协议期限为2年，2015年9月25日至2017年9月24日。协议期满后双方仍按照该协议履行。2018年3月，派遣员工何某在工作中摔伤，2018年5月被认定为工伤。2018年12月，甲公司向乙公司发出解除劳务派遣合作通知并将包括何某在内的派遣员工退回。
2019年4月，乙公司诉至法院，要求甲公司赔偿工伤员工何某自2018年12月至2019年4月起诉之日的社会保险、停工留薪期工资、住房公积金及服务费。乙公司诉称：何某属于工伤员工，甲公司将其退回违法，应承担相应员工成本。甲公司辩称：双方派遣期满后继续履行应属不定期合同，我公司有权随时解除，乙公司作为用人单位应承担劳动法意义上雇主的责任。
【裁判】
法院审理认为：案外人何某在甲公司工作期间因受到的伤害事故，被认定为工伤。《劳务派遣暂行规定》第十三条规定：“被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定情形的，在派遣期限届满前，用工单位不得依据本规定第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位；派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。”目前，案外人何某仍需要完全护理依赖。依据上述规定，甲公司仍应支付案外人何某的社会保险等相关费用。关于住房公积金负担问题，本案中，双方对住房公积金由谁负担各持己见，鉴于合同中没有约定，且《住房公积金管理条例》中亦无相关规定，故乙公司要求甲公司支付住房公积金的诉讼请求，无法律依据，不予支持。最终判决支持乙公司主张的停工留薪期工资、社会保险费用等诉讼请求。
【评析】
劳务派遣合同的标的是劳动者，针对此类特殊的合同标的，不能用常规的商事合同思维予以处理。应当考虑对劳动者权益的侧重保护。关于劳务派遣的退回问题，实务中存在诸多争议，是否可以随意约定退回情形？还是仅限于法定的退回情形，目前并无统一的定论。关于退回问题，《劳动合同法》对派遣退回有过规定，但并不全面，劳务派遣暂行规定对情势变更退回、期满退回等情形进行了完善和补充。但是。当退回情形遇到法定的劳动合同顺延情形时，法规要求从保护劳动者权益的角度出发，限制了派遣单位的退回操作。此种情形可以作为劳务派遣商事合作合同中违约责任的认定依据。因此，案例中甲公司作为用工单位的退回操作应属违法，其自然应承担相应的责任。即使派遣合同为不定期，限制退回情形仍然适用。
【法规】
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：
（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；
（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
第六十五条 被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。
被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。
《劳务派遣暂行规定》
第十二条 有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：
（一）用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的；
（二）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；
（三）劳务派遣协议期满终止的。
被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。
第十三条 被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定情形的，在派遣期限届满前，用工单位不得依据本规定第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位；派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。
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作 者：宋辉律师
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