挂靠保险领取生育津贴应按诈骗罪处理∣劳动法律师

【案情】

   冯某2011年5月入职甲公司，甲公司未予其缴纳社会保险。2011年11月冯某怀孕，遂与甲公司协商解除劳动合同，并用获得的解除劳动合同补偿金挂靠在乙公司缴纳保险。2012年9月，冯某生育后工获取生育津贴66780元。2013年2月案发后，冯某将剩余津贴全额退回人社局。2014年1月，检察院以诈骗为由提起公诉。

【裁判】

   法院审理认为：冯某以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。公诉机关指控被告人冯某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。根据被告人冯某的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，依法可以宣告缓刑。遂判决被告人冯某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元。

【评析】

   案例中冯某通过挂靠方式骗取生育保险的犯罪行为并无争议之处。但关键在于用人单位与三期女工解除劳动关系后，仍保留社保关系的行为的认定。在用工实务中，当女工出现三期情形时，在协商一致解除劳动关系后，用人单位一般暂不为女工进行退工操作，而是仍保留社保关系，待女工享受生育保险待遇后再行办理退工事宜。此种操作是否触犯刑律，在此有必要讨论。天津劳动法律师认为：劳动关系解除后即应办理退工手续，如仍保留保险关系，确实存在违规之处。但此类行为，也与保险挂靠的行为存在一定区别，保险挂靠中的个人与挂靠企业不存在劳动关系，但在解除后保留社保关系的情形下，毕竟存在过劳动关系的事实，而且，其也与停薪留职存在类似情形。另外，保险挂靠一般均由个人缴费，而保留社保关系则仍由劳资双方共同缴费。因此，解除劳动关系后仍保留社保关系的行为，是否具有诈骗的主观故意，尚有待商榷。但为保险起见，针对三期女工的处理，建议按照劳动合同中止（暂停停止）的方式操作，更为稳妥。

   宋辉律师

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