业务员谎称以低于正常价格发货为由预收客户订货款后无力发货，该行为应如何定性
【案情】
刘某为甲公司业务代表，主要负责天津市A区的商超渠道经营。自2016年10月起，刘某以可低于正常市场价格为由预收客户订货款。此后，其利用以此为由预收的客户订货款，根据不同客户的实际情况，分批按阶段向公司按照正常价格订货。后期，为弥补因客户预付货款低于市场价格产生的货物量差，其又以乙公司的名义向甲公司订购相应货物。此后因无力偿还客户预付货款、无法向甲公司支付乙公司的“订货款”，向公安机关投案自首。经查：刘某以此手段共计骗取客户货款746284元，拖欠甲公司的乙公司“订货款”191534元。公安机关以刘某涉嫌职务侵占罪为由移送检察机关，检察院以刘某诈骗罪提起公诉。
公诉机关认为：刘某利用甲公司业务代表身份，虚构可低于市场价格进货的事实、虚构乙公司订货的事实，预先收取客户货款占为己有，符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪追究刑事责任。
刘某辩护人辩护意见为：认可犯罪事实，但应以职务侵占罪追究刑事责任。根据甲公司的业务流程，刘某预收客户的货款应归属甲公司，其并无诈骗犯罪的占为己有的主观故意。
【裁判】
法院审理认为：职务侵占罪是指公司、企业或其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为，该罪具有将本单位财物非法占为己有的直接故意及数额较大的客观要求，其侵犯的是单位的财产整体所有权。诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真实的方法，骗取公私财物的行为。区分两罪的关键在于获取财物的行为对象及犯罪手段不完全相同。就行为对象而言，职务侵占罪侵犯的只能是本单位的财物，诈骗罪侵犯的是相对方的财物。就犯罪手段而言，两罪虽然都有欺骗行为，却存在是否利用职务便利的区别。
本案中，刘某代表甲公司以银行转账、微信转账等方式收取货款后，将货款交到公司，公司根据刘某的指令交付货物。足以反映刘某在销售货物、收取货款上具有充分、完全的职权和代理权，张某等被害人亦对刘某所享有的完整职权予以充分认可，足以使张某等被害人确信其与甲公司之间存在买卖合同关系。故在此情形下，刘某预收货款应属于职务行为。依照有关法律规定，按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，故张某等被害人在基于买卖合同关系向刘某交付货款后，货款所有权即转移给甲公司；故被告人刘某侵占的是甲公司的财物。另外，被告人刘某虚构乙公司名义订货的行为，也是主要利用了其作为甲公司业务代表的职务便利，侵占的亦是甲公司的财物。
综上，本院认为，刘某利用其在甲公司的职务便利，将甲公司的财物非法占为己有，其行为应认定构成职务侵占罪。被告人辩护人相关意见，本院予以采纳。被告人刘某以非法占有为目的，利用职务上的便利，多次将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人刘某犯诈骗罪罪名不当，依法予以纠正。被告人刘某系自动投案，到案后如实供述主要犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决被告人刘某犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年。
【评析】
刘某所谓的低于市场价格进货的情形并不存在，因此，其预收客户货款后，势必产生进货价格差额导致的货物量差。为弥补此差额，其又虚构乙公司订单以满足客户的供货要求。如此循环势必导致巨额损失无法弥补的后果。但其相关操作均是以甲公司业务代表的身份进行，且所收货款也均是用于甲公司出货。故法院认定职务侵占更为准确。笔者认为，刘某如此操作的动机应作为重点审查范围，其如此操作的目的是为了侵占货款还是基于考虑业绩提成和客户的好处费或返点，将影响罪与非罪的认定。
【法规】
第二百七十一条 公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
宋辉律师
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