如何理解“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的情形
【案情】
吴某于2002年7月第一次入职甲公司从事网站客户服务工作，双方签订劳动合同的期限从2002年7月13日至2005年7月12日止，其中试用期为3个月，自2002年7月13日至2002年10月12日。2003年8月，吴某从甲公司离职。2009年5月20日，吴某再次应聘入职甲公司，岗位为公司事务专员，从事公共安关系工作。双方签订劳动合同期限为2009年5月20日至2012年5月19日，其中前6个月为试用期，吴某从事公共关系工作。2009年10月20日，甲公司以吴某不符合录用条件为由将吴某辞退。吴某则提起劳动仲裁，要求确认解除违法并恢复劳动关系支付工资损失。甲公司辩称：吴某第二次入职已经确认试用期录用条件，因其在试用期内屡次出现不符合录用条件的行为，故公司解除行为合法。吴某则认为：其是第二次入职甲公司，根据法律规定，同一用人单位只能与同一劳动者约定一次试用期，故甲公司在第二次入职时约定的试用期违法，其以试用期不符合录用条件为由解除劳动合同，也应属违法。甲公司对此则主张：劳动者二次入职与前次岗位不同的，可以再次设定试用期，故公司第二次约定试用期合法。吴某与甲公司双方当庭确认：吴某第一次入职与第二次入职的岗位不同，并无关联。
【裁判】
仲裁审理认为：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。甲公司在吴某第二次入职后重新设定试用期于法无据，故其以试用期不符合录用条件为由解除劳动合同的行为应属违法。故吴某仲裁请求予以支持。
法院审理认为：本案争议焦点在于甲公司与吴某第二次签订劳动合同约定试用期的行为是否属于劳动合同法第十九条规定的“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的情形。对此本院认为：劳动合同法第十九条的立法本意在于防止用人单位在用工过程中滥用试用期侵犯劳动者的权益，从而保护劳资双方建立稳定的劳动合同关系。但本案的情况是双方前后签订的两份劳动合同中约定的岗位和职位明显不同，两者对工作技能的要求不同，月薪也相距甚远，两次建立劳动关系时间间隔长6年，甲公司在新的岗位中约定试用期以考察劳动者是否符合录用条件，应属合理。且吴某在第二次入职时也对录用条件进行了确认，故甲公司根据该录用条件作出辞退处理并无不当，其解除行为合法，其主张无需恢复劳动关系、支付工资损失的请求，本院予以支持。
【评析】
吴某与甲公司两次建立劳动关系，第二次劳动关系建立在《劳动合同法》实施之后，因此，应受“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的调整。从法律规定的字面含义来看，针对不同岗位二次入职试用期的问题，无法得出明确结论。但正如案例中法院论证部分所述，设定试用期次数保护劳动者的目的在于防止用人单位用工自主权的滥用，但如果劳动者二次入职不同的工作岗位，仍禁止用人单位设定试用期，则有悖公平原则，也不利于劳资关系的正常发展。因此，法院关于二次设定试用期行为合法的认定，应属正当。天津劳动法律师认为：劳动法框架下的相应政策文件，可以作为处理此类问题的有效参考。另外，即使禁止二次设定试用期不考虑岗位问题，用人单位也可以通过岗位聘任协议的方式对劳动者是否胜任进行考察，如不符合考核标准，可以事前设定调岗条款予以规制。只要在具体操作时不直接套用试用期的相关规定即可。
【法规】
《劳动合同法》
第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。
第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。
试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发〔1996〕354号）
４．用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。
劳动部办公厅《关于〈劳动法〉若干条文的说明》（劳办发〔1994〕289号）
第二十一条 劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。
本条中规定的“试用期”适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种劳动者。
宋辉律师
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