试用期上限范围内变更延长是否合法￨天津劳动争议律师
【案情】
王某于2018年3月26日入职甲公司，任渠道总监一职，双方订立期限自2018年3月26日起至2021年3月25日止的劳动合同，其中试用期至2018年6月25日止。王某转正后月工资合计9000元，其中试用期期间工资合计为7200元。2018年6月10日，甲公司人资总监以微信方式向王某发出延期考察通知书，该通知内容显示：“王XX先生：三个月试用期间，您表现较好，能够完成基本工作，但作为公司营销部门来说，‘出单’是结果导向，在三个月试用期间没有签单，按照公司《营销人员绩效激励办法》，不予转正……现经公司决议，将您的试用期期延长三个月，日期为2018年6月26日至2018年9月25日。届时，公司、团队负责人综合评定在此期间内的表现后，另作安排。”王某回复“收到”。2018年9月20日，甲公司以王某试用期不符合录用条件为由将其辞退。王某则提起劳动争议仲裁，要求甲公司支付违法解除劳动合同赔偿金和试用期违法赔偿金。
【裁判】
仲裁审理认为：用人单位对解除行为的合法性应承担举证责任，现甲公司以王某试用期内无法完成业绩要求、不符合录用条件为由解除劳动合同，但其并未提交具体试用期考核标准等内容证明其解除行为合法，故其应承担违法解除的法律责任，据此裁决甲公司向王某支付违法解除赔偿金8700元。驳回王某其他请求。
仲裁裁决后，甲公司未启动撤销裁决程序，但王某诉至法院要求甲公司支付试用期违法赔偿金。诉讼期间甲公司辩称：双方约定三年期限的劳动合同，试用期最长可以到6个月，在王某认可的情形下，双方将试用期期限在原基础上合意延长至法定上限，该行为系双方真实的意思表示，该行为并不违法，故不同意王某的诉讼请求。
法院审理认为：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，本案中，甲公司与王某有三年期的固定期限劳动合同，约定试用期至2018年6月25日止，此后该公司于2018年6月10日以王某试用期无签单为由延长试用期至2018年9月25日，属于二次约定试用期，无论甲公司与王某是否已就延长试用期的问题协商一致，再次约定试用期的行为已违反法律强制性规定。用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。据此，王某主张的试用期违法赔偿金的请求，符合法律规定，本院予以照准。
【评析】
“同一用人单位与同一劳动者仅能约定一次试用期”针对的不仅为续签和重新订立劳动合同的情况，亦包括双方约定的试用期未达到法定最高期限，双方约定或用人单位单方决定延长试用期的情况，该规定为法律的强制性规范，即使双方协商一致延长试用期，该约定亦因违反了法律的强制性规范而归于无效。用人单位违反该规定即应承担相应的法律责任，即依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条的规定，以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金，而无论劳动者是否因二次约定试用期而产生相应损失。上述规则目前是处理此类案件的主流观点，用人单位应注意不能逾越此红线。实务中，对试用期内无法有效考核又不宜直接辞退的员工，建议通过聘用协议的方式予以变通，或者直接签订1年的劳动合同进行考察，如不符合用人单位的预期，1年期满后即可不再续签，仅担负一个月工资的经济补偿即可。
【法规】
《中华人民共和国劳动合同法》
第八十三条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发〔1996〕354号）
４．用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。
劳动部办公厅《关于〈劳动法〉若干条文的说明》（劳办发〔1994〕289号）
第二十一条劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。
本条中规定的“试用期”适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种劳动者。
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作 者：宋辉律师
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