不定时工时模式下是否一定没有加班费

【案情】

杨某2017年5月向甲公司辞职，2017年7月提起劳动争议仲裁，称在职期间甲公司安排加班远超36小时，故要求甲公司支付在职期间的延时加班费59760元。甲公司辩称：杨某从事维护工作，双方劳动合同约定为不定时工时且甲公司已经获得特殊工时的审批，故杨某主张延时加班费不应予以支持。

【裁判】

仲裁审理认为：劳动者主张加班的，应当就加班事实的存在承担举证责任。因甲公司实行不定时工时制度，故杨某主张延时加班费于法无据，不予支持。

法院审理认为：用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或变相强迫劳动者加班，用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。虽然甲公司系不定时工时制，若其存在延时加班情况，仍需按法律规定支付延时加班费。甲公司作为用人单位，未能提交两年内原始而完整的考勤记录以证明诉请期间杨某的出勤情况，应承担举证不能的不利后果，故酌定杨某延时加班费26590元。

【评析】

仲裁与法院不同的处理结果体现了目前裁审实务中对不定时工时模式下超时加班的认定规则。不定时工作制是指企业因工作情况特殊，需要安排职工机动作业，无法实行标准工时制度，采用不确定工作时间的工时制度。经批准实行不定时工作制的职工，不受《劳动法》第四十一条规定的日延长工资时间标准和月延长工作时间标准的限制，但用人单位应采用弹性工作时间等适当的工作和休息方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。因此，不定时工时模式下除法定假日加班之外，仍存在支付延时加班费的风险。案例中法院以甲公司未提供考勤记录为由而推定加班事实成立，但实务中相当部分的不定时工时并无考勤记录，故以提供考勤的举证责任确定用人单位应承担加班费支付义务的观点值得商榷。通过上述案例可知：如果通过证据可以还原不定时工时模式下确实存在未安排休息或超时加班的情形，用人单位仍应承担加班费的支付义务。

【法规】

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）

第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。