出勤时间不变情形下，以用餐时间扣减加班时间的操作，应属违法

【案情】

2018年10月，杨某以甲公司为被申请人提起劳动争议仲裁，要求甲公司支付违法解除劳动合同赔偿金。甲公司辩称：2018年9月20日至30日，杨某虽出勤但拒绝甲公司合理的工作安排，其此期间未提供劳动，故甲公司认定其旷工并作出辞退处理应属合法。对此杨某述称：其原来的正常工作时间为每日出勤12小时，8小时之外的4小时按照延时加班处理。2018年9月，甲公司以公告方式通知其所在车间，在每日出勤的12小时内扣除1小时的用餐时间，故其每日加班变成3小时，杨某认为此调整违法，曾找到甲公司要求恢复原工时模式，在甲公司未予明确答复之前，其无法正常提供劳动。甲公司对每日设定1小时用餐时间的事实予以认可，但认为杨某以此拒不提供劳动应属违法。

【裁判】

仲裁审理认为：杨某出勤但未提供劳动的情形系因与甲公司就工时问题存在争议，而非故意不提供劳动。对此，甲公司应就争议问题与员工进行积极磋商，其径行认定旷工并辞退的处理显属不当，其解除行为应认定为违法。

法院审理认为：劳动者与企业之间纠纷的起因系甲公司在车间出勤时间不变的情况下，加班费计算时间扣减一小时作为就餐时间，由此导致加班时间从之前的四小时改为三小时。甲公司变更加班费计算时间的做法，使得劳动者在劳动时间不变的情况下，减少了劳动报酬所得。同时，甲公司未能举证证明其作出加班费计算时间减少的决定经过包括杨某在内的劳动者的同意。故其与杨某之间的劳动纠纷过程中存在过错，以据此解除劳动合同的行为亦属违法，故其要求不予支付赔偿金的请求，不予支持。

【评析】

甲公司认定杨某旷工的定性是否合法的前提取决于其对工时的调整是否合法。对此，法院论证已经得出结论。首先，用餐休息等正常的生理补充时间一般不能剔除在工作时间之外；其次，在劳动者未明确同意的情形下，甲公司单方变更劳动合同的行为亦无法律依据。故甲公司在违法调整工时的背景下认定杨某旷工应属违法。其实质是变相降低劳动者工资的一种情形，故此类操作应给予否定评价。同时，杨某拒绝工作时间的正常工作，亦应受到管控，但此种管控一般不能按照解除劳动合同的辞退处理操作。

【法规】

《劳动法》

第四十一条用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。

   宋辉律师

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