天津劳动法律师￨外卖骑手是否有权主张加班费
【案情】
王某于2020年4月与甲公司签订劳动合同，由甲公司派往乙某蜂商务公司从事外卖配送工作。每小时工资XX元，另加每单提成。2021年2月，王某以甲乙二公司为被申请人提起劳动争议，要求二公司连带支付违法解除劳动合同赔偿金15900元及延时、法定、公休日各类加班费25830元。仲裁期间甲公司辩称：王某实际为乙公司提供外卖配送工作，具体工资发放标准由乙公司确定，甲公司仅是代发工资，故不同意甲公司加班费的请求。乙公司则辩称：其与甲公司签订外包服务合同，王某为甲公司员工，工资、社保等均有甲公司负担，其不同意王某对此主张的赔偿金及加班费请求。
【裁判】
仲裁审理认为：根据王某与甲公司签订劳动合同以及甲乙二公司签订的外包合同，结合诉辩各方的当庭陈述，可以认定王某与甲公司存在劳动关系。用人单位对解除行为的合法性应承担举证责任，现甲公司无法就其向王某出具的解除劳动合同通知书上载明的解除理由进行举证说明，故其应承担违法解除的法律责任。王某赔偿金请求予以支持。关于加班费一节：王某当庭确认其工资标准为计件性质，故其主张加班费的请求，于法无据，不予支持。
仲裁裁决后，甲乙二公司未提起诉讼，王某就加班费请求提起民事诉讼。
法院审理认为：仲裁庭审中王某自称，本人工资是计件工资，本人不清楚工资标准，因为每件单价并不固定的，另外工资中还有工时费用，故本院认定王某工资为包括固定工资和提成工资。根据王某自述XX元/小时的标准计算工资，王某基本工资数额应为2088元/月，故应按此计算加班费部分。通过王某提交的APP打卡截图、打卡记录核算，王某在2020年4月1日至2021年1月31日存在延时加班667.5小时,休息日加班存在384小时,法定节假日加班存在56小时确认。王某仲裁期间自述其工资由计件工资为主,结合王某为乙公司处客户送达指定货品，以此获得相应提成的工作性质。王某的工作属于多劳多得的性质，王某提成工资中含有加班报酬的属性，因此提成工资部分亦应计算在应支付的加班费之列。故王某加班费请求不予支持。
【评析】
本案中王某、甲、乙二公司的相关协议可以明确各自关系。因此，虽然甲乙二公司存在规避用工责任的嫌疑，但仲裁和法院认定王某与甲公司存在劳动关系，并无不当。关于加班费问题，目前多数观点认为：外卖配送员的工作性质决定其工作时间相对较长，且其工作具有较强的时段性，并非全天高强度工作，因此不宜按照普通出勤岗位认定为加班。同时，外派骑手工资中多为提成，结合其工作性质可以认定提成中兼具加班工资项目，故实务中此类争议，一般少见支持劳动者加班费的情形。但同时也要提示用人单位，应做好外卖骑手的薪资设计和工时管理等工作，以避免其他争议或损失。
【法规】
《天津法院劳动争议案件审理指南》
34.【约定工资中包括加班费】用人单位与劳动者约定了正常工作时间工资标准，且约定应发工资中包含加班费的，从其约定。但核算后的加班费基数标准不符合本指南第33条规定，劳动者要求用人单位补齐的，应予支持。
用人单位与劳动者约定了正常工作时间工资标准，但未约定应发工资中是否包含加班费的，如用人单位有证据证明应发工资中已经包含正常工作时间工资和加班费的，可以认定用人单位已经支付的工资中包含加班费。但核算后的加班费基数标准不符合本指南第33条规定，劳动者要求用人单位补齐的，应予支持。
用人单位与劳动者未约定正常工作时间工资标准，亦未约定应发工资中是否包含加班费的，如用人单位有证据证明应发工资中已经包含正常工作时间工资和加班费的，可以认定用人单位已经支付的工资中包含加班费，但核算后的加班费基数标准不得低于最低工资标准。
本条规定的正常工作时间工资低于最低工资标准的，应当按照最低工资标准计算。
《最高人民法院关于为稳定就业提供司法服务和保障的意见》
9.推动健全新业态用工综合治理机制。依法妥善审理涉新就业形态社会保险纠纷案件，支持完善基本养老保险、医疗保险参保办法，推动企业引导和支持不完全符合确立劳动关系情形的新就业形态劳动者，根据自身情况参加相应社会保险。依法妥善审理保险合同纠纷案件，促进平台企业通过购买人身意外、雇主责任等商业保险，提升平台灵活就业人员保障水平。妥善审理机动车交通事故责任纠纷、非机动车交通事故责任纠纷等案件，依法合理认定各方责任，推动平台企业制定注重遵守交通规则等社会秩序的算法规则和规章制度，强化外卖快递从业人员遵守交通规则等社会秩序意识。配合有关部门推动行业协会、头部企业或者企业代表与工会组织、职工代表开展协商，签订行业集体合同或者协议，推动制定行业劳动标准；畅通裁审衔接程序，完善多元化解机制，支持各类调解组织、法律援助机构等依法为新就业形态劳动者提供更加便捷、优质高效的纠纷调解、法律咨询、法律援助等服务。
宋辉律师
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