特殊工时行政许可文件能否作为不支付加班费的护身符
【案情】
2016年10月25日，孟某以甲公司为被申请人提起劳动争议仲裁。要求甲公司支付在职期间的休息日加班58900元。为证实自身主张，孟某提交甲公司办公系统截屏，该截屏显示：孟某提出离职时尚有167小时的休息日加班尚未补休。甲公司对该截屏的真实性认可，同时提交不定时工时审批文件，辩称孟某工作岗位为高级主管，其属于不定时工时范畴，故不同意支付公休日加班。
【裁判】
仲裁审理认为：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。现孟某提交加班的证据为办公系统截屏，但甲公司对此不予认可，同时甲公司提交不定时工时审批文件，证明孟某属于不定时工时制，故本委认为孟某主张休息日加班依据不足，其加班费请求，本院不予支持。
仲裁裁决后孟某提起诉讼，诉讼期间经法院调查确认：甲公司提交的考勤记录显示孟某实际工作时间为每周工作六天，周六的上班体现为加班，甲公司确认孟某的正常工作时间为9：00-18：00，中午休息一个半小时。
一审法院审理认为：孟某提交办公系统考勤截图照片证明其有167小时休息日加班尚未补休。经本院调查，甲公司员工系统确有考勤的记录。现甲公司对孟某的办公截屏照片不予认可，而员工系统考勤属于用人单位掌握的证据，如用人单位不予认可，应提供相反证据证实。现用人单位不提供相应的证据，应承担不利的后果。故对孟某提供的截屏本院予以确认。不定时工作制适用于因企业生产经营特点而无法按标准时间衡量的员工，对于不定时工作制的实施不仅要进行审批，在审批之后还应按审批的内容予以实际履行才可认定为不定时工作制。在案证据可以证明孟某工作时间不符合不定时工作制的集中工作、集中休息、轮休调休及弹性工作特点，甲公司也未证明确保其享受了休息休假的权利。故甲公司不得以不定时工作为由作为超时工作、变相减薪的合法手段。据此，对孟某休息日加班请求予以支持，经测算，甲公司应向孟某支付休息日加班费24680元。
二审法院审理认为：甲公司虽然取得了《企业申请特殊工时工作制行政许可决定书》，其中亦明确企业管理人员可以执行不定时工作制，但通过甲公司提交的孟某考勤记录可以确认孟某实际工作时间为每周工作六天，每天工作7.5个小时，仍是以每日或每周为节点统计工作时间，甲公司未采取有效制度措施确保劳动者休息，双方约定的不定时工作制并未实际履行，故其以不定时工作制不支付加班费的上诉理由，本院不予采信。
【评析】
本案为最高人民法院入库案例。裁判要旨认为：对于虽经批准实行不定时工作制或者综合计算工时工作制等其他工作和休息办法，但双方并未实际履行的，用人单位应当按照标准工时工作制依法向劳动者支付加班工资。劳动合同约定与实际履行发生差异的情形，在用工实务当中非常普遍。本案法院认为，虽然有行政许可的文件且孟某也属于不定时行政许可的岗位范围，但双方实际按标准工时履行的，也应支付加班费用。如果按此种逻辑，在未对特殊工时进行行政许可的前提下，劳资双方实际执行的特殊工时制度，在用人单位不存在欠付劳动者加班费等违法行为的情形下，是否可以认定双方实际履行特殊工时制度合法？目前在实务当中存在一定的争议。目前除某些地区（北京）规定相关岗位实行不定时工作制无需审批之外，对未经行政许可实际执行特殊工时不支付加班费的操作均散见于各地的相关判例。并无统一的规范性文件上述情形予以肯定性的评价。
【法规】
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》
第四十二条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
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作 者：宋辉律师
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