怀孕女工不能满足正常出勤，用人单位能否拒绝录用

【案情】

付某2015年10月9日入职甲公司，工作岗位为人资经理，试用期三个月。2015年10月13日，付某请病假一天。2015年10月21日，付某请再次病假一天，当日被医院诊断为“宫内孕6周”。此后付某分别于10月26日、11月4日各请病假一天。2015年11月6日至11月16日，付某因孕期反应请病假住院治疗，2015年11月17日付某上班后继续向甲公司申请病假2周。2015年11月17日，甲公司与付某解除劳动合同，解除原因为不符合录用条件。付某则提起劳动争议仲裁，要求恢复劳动关系。甲公司辩称：付某自2015年10月9日入职至2015年11月17日解除劳动关系，共计28个工作日，但付某累计病假达11天，且在11月17日仍申请病假2周，其现有情况不能满足一名劳动者最基本的出勤要求，故公司以试用期不符合录用条件为由解除劳动合同，应属合法。

【裁判】

仲裁审理认为：用人单位对解除行为的合法性应承担举证责任，且用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。现甲公司的解除行为明显违反上述规定，故其解除行为违法，应与付某恢复劳动关系。

法院审理认为：劳动者是否具备向用人单位提供正常劳动的能力，是双方能否履行劳动关系的基本前提，也是用人单位决定是否录用该劳动者的条件之一，即在试用期内劳动者被证明不具备该项能力的，用人单位有权作出解除劳动关系的决定。本案中付某的身体状况显然已无法向甲公司提供正常劳动，故甲公司在试用期内解除劳动合同具有法律依据，付某要求继续履行劳动关系的主张，本院不予采信。

【评析】

对三期女工的保护是劳动法领域侧重倾斜劳动者的重点内容。但本案法院的论证并未涉及付某的怀孕情形，毕竟此类情形保护的重点体现在调岗和非过失性辞退方面，但三期女工并不能豁免试用期不符合录用条件的过失性辞退情形的适用。在劳动者长时间不能坚持上班工作的情况下，势必影响到用人单位正常的经营活动，故应赋予用人单位一定的自主权利。但本案毕竟付某对无法正常工作的情形不存在故意，故甲公司的辞退操作存在较大风险。天津劳动法律师认为，针对此类情形，裁审机构认定辞退合法的概率相对较小，建议用人单位尽量少用或慎用解除劳动合同的方式解决此类问题，可以将“三期”因素作为调岗、待岗甚至劳动合同中止的情形事前约定，当出现此类情形后，可以在协商或单方处理的过程中占据主动地位，只要不直接解除劳动合同，用人单位仍有较大的游刃空间。

【法规】

《女职工劳动保护特别规定》

第五条 用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。

宋辉律师

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