不孕症女工因辅助受孕而缺勤不能按照旷工处理￨天津劳动争议律师
【案情】
2022年6月5日，甲公司以女工刘某连续旷工3天、严重违反规章制度为由与其解除劳动合同。刘某申请劳动争议仲裁，要求恢复劳动关系、继续履行劳动合同。刘某述称：其患有不孕症。2022年5月19日其向甲公司请假作辅助生殖助孕，医院建议休假1天。2022年5月23日其到医院作辅助生殖助孕，医院为刘某开药并建议休假1天。2022年5月24日其到医院作辅助生殖助孕，进行胚胎培养，医院建议休假2天。2022年5月26日其到医院作辅助生殖助孕手术，采取卵子，因患者腹胀、进食差、感头昏，医院诊断为卵巢过度刺激综合征，需医院观察并于2022年5月27日出具《诊断证明书》，建议休假14天。但甲公司自2022年5月25日开始即不再批准其任何假期。甲公司辩称：刘某自2022年5月23日起陆续到医院检查住院治疗，即行通常所称的试管婴儿手术所进行的身体检查，促排治疗，取卵取精胚胎移植手术，不属于劳动法所规定的病假范畴或疾病范畴,故刘某从2022年5月23日请病假于法无据，其在单位未批准的情况下缺勤应按旷工处理，甲公司解除行为合法，不同意刘某恢复劳动关系的请求。
【裁判】
仲裁审理认为：甲公司的考勤管理制度经过民主协商及公示程序，可以作为确定双方权利义务的依据。但刘某未出勤情形均向甲公司递交了休假申请且也有相应的诊疗资料佐证，仅是甲公司认为不符合休假情形而未予批准。故刘某行为并非无故缺勤，甲公司适用规章制度有误，故其解除行为应属违法。
法院审理认为：根据《中华人民共和国劳动法》第二十九条规定，女职工在孕期内的，用人单位不得随意解除劳动合同。这里的孕期既包括自然受孕也包括进行人工辅助生殖而受孕。人工辅助生殖而受孕必然需要一定期间的治疗和康复期。保障妇女人工辅助生殖同样是女性不能剥夺的权利。不能说女性属于不孕症患者就需要听从企业的安排，只能在征得企业同意、在企业允许的期间内才能进行，如果企业不同意就不能自主进行人工辅助生殖，这与《中华人民共和国妇女权益保障法》的相关规定是背道而驰的。从这个角度上讲，甲公司在明知刘某是进行人工辅助生殖的情况下拒绝给原告休假并将其开除有失公允。同时，女性员工的生育不仅是女性员工自己的大事，更是一个家庭的大事，同样是关系一个国家、一个民族持续发展繁荣的大事，全社会都有义务鼓励、保障女性生育权的行使，这也是社会主义核心价值观的应有之义。作为用人单位应当提供相应的工作条件来保障女性生育权的行使，这里的工作条件自然包括企业有义务保障患不孕症的女员工获得治疗、进行人工辅助生殖的权利。本案甲公司对女性的生育权进行狭隘、错误的理解和认识，认为不孕症不是疾病、人工辅助生殖不属于女性职工的特别保护观点应予纠正。综上，甲公司解除行为应属违法，其要求无需恢复劳动关系的请求不予支持。
【评析】
本案争议焦点在于员工的生育权、劳动权和企业的用工自主权之间的权利冲突和价值衡量问题，甲公司在刘某明确告知其是不孕症患者在进行人工辅助生殖的情况下，仍然以刘某连续旷工，严重违反企业的规章制度为由与其解除劳动合同，对此，仲裁和法院均给出了相同的结论，即用人单位制定的规章制度在不违背国家法律法规规定的情况下对所有的员工均具有约束力，但是女性员工的生育权天然大于企业的用工自主权。故甲公司解除行为认定为违法。天津劳动法律师认为：此问题既具有新颖性又具有常规性。新颖在于：随着社会的进步、法治的健全，劳动者的权利保护也呈现出多元完善的趋势，劳动者并非仅限于基本的温饱和生存，其追求更高生活质量的诉求，也应纳入劳动保护的范畴之列。常规在于：旷工认定必须以主观过错为前提，将事出有因的缺勤行为认定旷工，对用人单位来讲风险极大。
【法规】
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》
第四十四条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。
宋辉律师
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